臺灣高等法院刑事判決 95年度上易字第587號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
之3號
現於臺灣桃園看守所
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院94
年度易緝字第189號，中華民國95年1月26日第一審判決（起訴案
號：臺灣臺北地方法院檢察署92年度毒偵字第1383號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○（原名吳愛詩）前有多次毒品前科，於民國86年間因 違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣桃園地方法院於86年11 月13日以86年度訴字第1270號判處應執行有期徒刑3年4月（ 吸用安非他命部分有期徒刑6月，販賣安非他命部分有期徒 刑3年），經本院於87年5月7日以87年度上訴字第1085號及 最高法院於87年8月6日以87年度台上字第2581號判決駁回上 訴確定。於87年間因轉讓第二級毒品安非他命，經本院於88 年6月21日以87年度訴字第1134號判處有期徒刑8月，並經本 院於88年9月14日以88年度上訴字第3057號駁回上訴確定。 嗣送監接續執行上開二罪，於90年2月23日假釋付保護管束 ，指揮書執行完畢日期為91年9月19日，假釋期滿未經撤銷 ，以執行完畢論。又87年間因施用毒品，經臺灣桃園地方法 院以87年度毒聲字第1365號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼 續施用毒品之傾向，於87年9月4日釋放，並經臺灣桃園地方 法院檢察署檢察官於同日以87年度偵字第5756、12183、124 22號為不起訴處分確定；於88年間再因施用第二級毒品安非 他命，經臺灣板橋地方法院於88年2月24日以88年度毒聲字 第1277號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向 ，由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於88年3月16日以87年 度偵字第23528號為不起訴處分確定。詎仍無法戒除毒癮， 於觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，又基於施用第二級毒 品安非他命之概括犯意，自92年2月7日凌晨1時許採尿前回 溯96小時內某時點起至94年9月29日上午某時許採尿前回溯 96小時內某時點止（不含為警查獲後至採尿之時間），先後 在桃園縣桃園市○○街、桃園縣桃園市○○○街274號6樓租 屋處及台北市○○路臥龍國小附近等處，以其利用鋁箔包飲 料盒、吸管及燈泡而自製之吸食器，將安非他命放入燈泡內 ，再以所有打火機加熱燒烤，吸食所生煙氣之方式，施用第
二級毒品安非他命，每日約施用2、3次（吸食器及打火機數 量不詳，均已棄置滅失）。為警於：㈠、92年2月6日下午5 時05分許，在台北市○○○路○段289號前；㈡、92年5月14 日在桃園縣中壢市○○○路180號前；㈢、94年9月28日下午 4時45分許，在桃園市○○鄉○○路7號前查獲後，採集其尿 液檢體（編號：910283、E-215、N0000 000），送請檢驗結 果，均呈安非他命之陽性反應，而查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局松山分局報請臺灣臺北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴，及桃園縣政府警察局中壢分局報請臺灣 桃園地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署令轉臺灣新竹 地方法院檢察署後，又經該署呈請臺灣高等法院檢察署令轉 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查移請原審併案審理。 理 由
一、訊據上訴人即被告坦承上開犯罪事實，而被告先後於㈠、92 年2月6日時05分許，在台北市○○○路○段289號前；㈡、 92年5月14日在桃園縣中壢市○○○路180號前；㈢、94年9 月28日下午4時45分許，在桃園市○○鄉○○路7號前為警查 獲後，採集其尿液檢體（編號：910283、E-215、N0000000 ），分別送請明生生物科技股份有限公司、桃園縣衛生局及 台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司檢驗結果，均呈安非他 命之陽性反應，有㈠、台北市政府警察局松山分局毒品案件 尿液委驗單、明生生物科技股份有限公司出具之濫用藥物陽 性檢體檢驗報告（見臺灣臺北地方法院檢察署92年度毒偵字 第1383號偵查卷第2、3頁）；㈡、桃園縣政府警察局中壢分 局被採尿人姓名編號對照表、桃園縣衛生局不法藥物尿液檢 定書（見臺灣桃園地方法院檢察署92年度毒偵字第1610號偵 查卷第28、29頁）；及㈢、濫用藥物取液檢驗檢體監管紀錄 表、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司（見原審94年度易 緝字第189號刑事卷）等件在卷可稽。被告就施用安非他命 之時間，雖因事隔久遠不復記憶，然依行政院衛生署藥物食 品檢驗局81年9月8日（81）藥檢壹字第1156函稱：尿液中呈 安非他命陽性反應者，推算吸食時間距採集時間，最長可能 不會超過4日（即96小時）。依此推算，佐以被告於本院審 理時，供稱：「（問：從92年2月間被查獲之後，是有隔一 段時間再吸食或每隔幾天吸食1次，或天天都在吸食？）天 天都有吸食」、「（問：多久吸食1次？）幾乎天天都有在 吸。約1天吸食2、3次」等語（見原審94年度易緝字第189號 刑事卷附94年12月22日審判筆錄第5頁、95年1月13日審判筆 錄第第5頁），堪認被告自92年2月7日凌晨1時許採尿前回溯 96小時內某時點起至94年9月29日上午某時許採尿前回溯96
小時內某時點止（不含為警查獲後至採尿之時間），連續在 前揭處所施用安非他命甚明。
二、查本件被告前於87年間因毒品，經臺灣桃園地方法院以87年 度毒聲字第1365號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒 品之傾向，經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官於87年9月4日 以87年度偵字第5756、12183、12422號為不起訴處分確定； 於88年間再因施用第二級毒品安非他命，經臺灣板橋地方法 院於88年2月24日以88年度毒聲字第1277號裁定送觀察、勒 戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣板橋地方法院檢 察署檢察官於88年3月16日以87年度偵字第23528號為不起訴 處分確定。有本院被告全國前案紀錄表、及法務部全國檢察 官線上查詢刑案人犯在監所最新資料報表、本院被告前案紀 錄表在卷可按。被告前因施用毒品，接受觀察、勒戒執行完 畢後，5年內再犯本件毒品危害防制條例第10條第2項之施用 第二級毒品罪，事證明確，犯行堪以認定，應予依法論科。三、按安非他命，係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之 第二級毒品。該條例業經立法院修正，由總統於92年7月9日 以華總一義字第09200121930號令公布全文，並自93年1月9 日起施行。該條例第10條第2項關於施用第二級毒品之規定 ，其犯罪構成要件及法定刑，修正前後雖均相同，性質上仍 屬新法之公布施行（最高法院94年度台上字第2429號、第65 14號判決參照）。再按連續犯如其一部行為係在新法施行之 後，則全部行為均應適用新法，不生比較新舊法刑之輕重問 題；亦即，當連續犯罪之際，遇刑罰法規有變更時，其一部 涉及舊法，一部涉及新法者，即應依最後行為時之法律論處 （最高法院93年度台上字第2736號、89年度台上字第5368號 裁判要旨參照）。本件被告施用第二級毒品安非他命之部分 犯行，係在毒品危害防制條例公布全文並施行之後（亦即自 93年1月9日起之施用部分），應全部適用現行之毒品危害防 制條例規定，尚無新舊法比較之問題。核被告所為，係犯修 正後毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品安非 他命罪。被告因施用而持有安非他命之低度行為，為施用之 高度行為吸收，不另論罪。被告於上開時、地，先後多次施 用安非他命，時間緊接，手段相同，應係基於概括犯意反覆 為之，應依連續犯之規定論以一罪，並加重其刑。檢察官移 送本院併案審理部分（臺灣桃園地方法院檢察署94年度毒偵 緝字第347號，含同署92年度毒偵字第1610號、臺灣新竹地 方法院檢察署94年度毒偵緝字第116號、92年度毒偵字第110 6號），及被告於94年9月28日下午4時45分許，在桃園市○ ○鄉○○路7號前為警查獲部分，雖未經起訴，然與起訴部
分有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院應予 審理。又被告前於86年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經 臺灣桃園地方法院於86年11月13日以86年度訴字第1270號判 處應執行有期徒刑3年4月（吸用安非他命部分有期徒刑6 月 ，販賣安非他命部分有期徒刑3年），先後經本院於87年5月 7日以87年度上訴字第1085號及最高法院於87年8月6日以87 年度台上字第2581號判決駁回上訴確定。於87年間因轉讓第 二級毒品安非他命，經本院於88年6月21日以87年度訴字第 1134號判處有期徒刑8月，並經本院於88年9月14日以88年度 上訴字第3057號駁回上訴確定。嗣送監接續執行上開二罪， 於90年2月23日假釋付保護管束，指揮書執行完畢日期為91 年9月19日，假釋期滿未經撤銷，以執行完畢論，有本院被 告全國前案紀錄表及本院被告前案紀錄表足參。其受有期徒 刑之執行完畢後，5年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為 累犯，應加重其刑，並依法遞加之。
四、原審以被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第2項 、刑法第11條前段、第56條、第47條，並審酌被告素行多次 施用毒品送觀察勒戒，仍無法戒除毒癮，本件施用次數己高 達每日2、3次之多，時間長達2年半有餘，為警在不同處所3 次查獲，足見其成癮已深，自有藉由自由刑之身體拘束，使 其遠離毒品之必要及審酌其智識程度、生活情況等一切情狀 ，量處有期徒刑壹年陸月，其認事用法核無違誤，量刑亦稱 妥適，被告上訴指原番認罪協商一年云云，遍閱全卷並無協 商程序，其上訴指摘原判決不當，自無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官劉靜婉到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 5 月 17 日 刑事第七庭審判長法 官 陳 正 雄
法 官 許 錦 印
法 官 蔡 光 治
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳 韋 杉
中 華 民 國 95 年 5 月 19 日毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。
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