臺灣高等法院刑事判決 94年度上訴字第4089號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
樓
選任辯護人 金學坪律師
選任辯護人 王令冠律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺北地
方法院94年度訴字第758號，中華民國94年11月21日第一審判決
（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署94年度偵字第8538號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、乙○○明知未經主管機關許可，不得持有槍砲彈藥刀械管制 條例所列管之槍枝及子彈，竟於民國九十一年十月間，以約 新臺幣（以下同）二十一萬元之代價，經由網路，向綽號「 阿志」之不詳年籍成年男子，同時購買包括附表所示槍彈在 內之改造手槍三枝及子彈十八顆而持有之，並於九十二年初 前往墾丁海邊進行試射，因而擊發子彈二顆。嗣於九十四年 五月十日晚間，攜帶如附表所示：⑴由德國WALTEHR廠製造 P99型口徑9MM金屬模型槍，換裝土造金屬槍管而成之改造手 槍二枝、⑵由德國WALTEHR廠製造P22型口徑9MM金屬模型槍 ，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍一枝；暨可供擊發，具 有殺傷力之：⑴由口徑9MM製式空包彈加裝直徑約8.7MM金屬 彈頭組合而成之改造子彈八顆、⑵由口徑9MM制式空包彈加 裝直徑約8.7MM鋼珠組合而成之改造子彈八顆，前往臺北市 ○○路之「BROWN SUGER」餐廳與友人聚餐，而於同年月十 一日凌晨二時四十五分許，在臺北市○○路、松壽路口經警 查獲，並自其所駕駛之車牌號碼V7－7008號自用小客車內扣 得如附表所示之改造手槍及子彈。
二、案經臺北市政府警察局松山分局報請臺灣臺北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
辯護人辯稱：自願受搜索同意書內並未勾選車輛一欄，且車 輛距被告十餘公尺，並未同意搜索前開車輛，則警方自該車 搜索扣案槍彈，即係違法搜索取得，不具證據能力，且警方 是事後製作同意書，於法不合等語，經查：
（一）證人即執行搜索之警員陳宥任於原審證稱：當時他站在車 的旁邊，我們出示證件表明身分，經過乙○○同意之後，
在他使用的藍色BMW 車上駕駛座旁中央扶手處，搜索發現 一個黑色包包，內有一些支票、證件、三把槍（內有彈匣 及子彈），對被告人車進行搜索時，有無徵得其同意語（ 原審卷第一五五頁正反面）；核與證人即偵查隊長甲○○ 證稱：是陳宥任負責搜索、我人在旁邊，當天乙○○及另 外一對夫妻都同意搜索他們及車」等語相符（原審卷第一 五九頁），顯見被告確同意搜索，。至於自願受搜索同意 書作成情形，證人即製作該同意書之警員趙俊明證稱：本 件自願受搜索同意書，是我在辦公室製作的，內容是根據 陳宥任告訴我的情形製作的，上面記載的車牌號碼就是當 日受搜索的車輛，勾選的記號是我勾的，車輛部分當時只 輸入車牌號碼，因為疏忽忘了勾選車輛等語（原審卷第一 五七頁反面），觀諸該同意書確為打字作成，並已輸入前 開車輛之車牌號碼等情（偵卷第十三頁），足認該同意書 確係事後製作列印，既非執行搜索前與被告確認搜索範圍 時製作，自難以其輸入車號後，漏未勾選該欄位，即認係 未經同意之非法搜索。參以同日製作之扣押筆錄中，業已 載明其執行依據係「依刑事訴訟法第一百三十一條之一經 受搜索人同意執行搜索」，並經被告於該記載欄後簽名確 認（偵查卷第十四頁），益證被告確同意搜索，至於同意 搜索書製作之時間，刑事訴訟法第一百三十一條之一第並 未明定，於論理上固以搜索前作成為佳，惟若已口頭同意 ，於執行上為避免不必要困擾或執行困難，而於搜索後再 製書類，為法所不禁。
（二）證人即被告之房客施以柔證稱：警員搜索車輛前，並未先 行告知要進行搜索等語；然其所述各該車輛及人員位置不 惟與證人陳宥任、甲○○及趙俊明之指證相違；且其自承 於警員到場後，並非始終與被告在一起，無法聽到警員與 被告間之對話情形，亦未見到有其他人接近被告所使用之 車輛等語（原審卷第一六三至一六四頁），其既未聽聞被 告與警員談話，如何證明被告未曾同意搜索？且證人施以 柔稱：被告車輛係停放於餐廳巷口另側，車輛係發動狀態 ，駕駛座旁車窗打開，與渠等車輛相距十餘公尺等語（原 審卷第一六二頁），又稱：與被告一同步出餐廳，前往渠 等停車地點，其間無人離開，被告亦未回到車上等語（原 審卷第一六三頁反面至一六四頁），竟能指證被告停於十 餘公尺外之車輛是在發動狀態，顯違常情，其說詞無非迴 護被告，不足採信。另證人劉念城雖具體指證起出槍彈之 車輛距渠等停車位置約二、三十公尺，被告車輛前方及渠 等車輛後方均停放有其他車輛，而警員進行搜索時，並未
先行告知等語（原審卷第一六五頁反面至一六六頁，第一 六七頁反面）；然其所指被告車輛停放位置，核與證人陳 宥任、甲○○、趙俊明之證詞相左，原審詰以其所指先行 駕車離去之祝壽康停車情形，又稱不知等語（原審卷第一 六七頁反面），顯對當時車輛停放情況，所知有限，卻又 指稱被告停車如何如何，實難輕信，何況，與上開証人所 指不符，不能採信。何況，縱警方本件搜索未經同意（實 則如前所述，有之），惟衡諸槍彈對社會之危害頗鉅，及 本件警方搜索之方式與強度，對被告人身自由影響等情， 依刑事訴訟法第一百五十八條之四規定，當認有證據能力 ，方符事理。是辯護人辯稱：未同意搜索，未事先製作同 意書，扣案槍彈均無證據能力等語，尚有誤會。貳、實體方面：
一、訊據上訴人即被告乙○○固稱：於前開時、地，經警自其車 牌號碼V7－7008自用小客車上，經常使用之背包內，扣得如 附表所示具有殺傷力之改造手槍三枝及子彈十六顆等情；惟 否認持有前開改造手槍及子彈，辯稱：係遭友人魏旭宏設計 陷害，不知扣案手槍及子彈之來源等語，經查：（一）扣案如附表所示之改造手槍三枝及子彈十六顆，係由警員 陳宥任在被告當天所駕駛之車牌號碼V7－7008號自用小客 車上，自其經常使用之黑色背包內查獲，此據證人即警員 陳宥任結證在卷（原審卷第一五五頁），且扣案槍彈經內 政部警政署刑事警察局鑑驗結果，槍枝部分係由德國WALT EHR廠製造P99型口徑9MM金屬模型槍，換裝土造金屬槍管 而成之改造手槍二枝，及由德國WALTEHR廠製造P22型口徑 9MM金屬模型槍，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍一枝 ，各該改造手槍均可發射子彈而具有殺傷力；子彈部分則 分別為由口徑9MM製式空包彈加裝直徑約8.7MM金屬彈頭組 合而成之改造子彈，及由口徑9MM制式空包彈加裝直徑約 8.7MM鋼珠組合而成之改造子彈各八顆，各該子彈均可擊 發而具有殺傷力，有該局九十四年五月二十六日刑鑑字第 ０九四００七四九二四號鑑定書一件在卷可憑（偵查卷第 三二至三六頁），此部分事實，堪予認定。
（二）被告辯稱：遭陷害栽贓等語，然查：被告於警詢、偵查一 致供稱：扣案之改造手槍及子彈都是我的。我於九十二年 初獨自至墾丁海邊試射二發，扣案槍彈於九十一年十月中 旬，在網路向上綽號『阿志』男子，以新臺幣二十一代價 所購得的，我沒有阿志電話，阿志是叫快遞方式送至我之 前住處臺北市○○區○○街一帶等語（偵卷第七頁，第二 十一頁），倘被告係遭栽贓，衡情，當下喊冤，已有不及
，豈會於警偵訊均坦承？雖被告辯稱：因知道是警方及魏 旭宏陷害，所以在警局不敢講，怕被打，在法院因不知是 檢察官，以為問一下就走，所以照警詢筆錄講等語（本院 卷第三二頁），然衡諸遭冤者，訴冤不已，面對栽贓者， 尤當痛恨指摘，豈有並未遭毆打，即思可能遭毆，而畏痛 承認？是被告所謂怕被打而承認等語，有違常情，何況， 被告自民國八十一年起至九十二年間，即有賭博、竊盜公 共危險、詐欺等案，有其前科資料在卷可參，非無出入檢 察署、法院經驗之人，豈會不識檢察官？果真蒙冤，豈能 不向檢察官申訴？反而坦承？是被告此一辯，顯違情理， 不足採信。至於被告稱：九十四年七月二十日我的手機接 獲0000000000手機，匿名傳送，告知誣陷情事 簡訊乙節，惟並未提出任何證據證明該簡訊內容，已難輕 信，且原審調閱0000000000通訊紀錄，固有傳 送簡訊之紀錄，惟並無其內容，且該帳號係易付卡等情， 有雙向通聯資料查詢在卷可參（原審卷第六十至六六頁） ，因此，亦不能證明有被告所指內容，再者，被告所指簡 訊內容，亦未指述所謂設計陷害之具體情節，是否即係栽 贓？抑或通風報信？從而，不能以此被告空言主張，即為 有利被告之認定。至被告請求傳喚該傳簡訊之人，本院認 本件事證已明，且衡諸易付卡之使用情形，認無調查必要 ，附此敘明。
二、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項及同 條例第十二條第四項之未經許可持有改造手槍、子彈之罪， 其以一持有行為同時持有扣案之改造手槍及子彈，為想像競 合犯，應從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項未經 許可持有改造手槍罪處斷。
三、原審以事證明確，適用依刑事訴訟法第二百九十九條第一項 前段，槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項、第十二條第四 項，刑法第十一條前段、第五十五條、第四十二條第二項、 第三十八條第一項第一款，罰金罰鍰提高標準條例第二條， 現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條，並審酌被告 素行及其持有之槍彈數量，所生危害與被告經警查獲後一度 供承犯行，復圖飾詞卸責之犯後態度等一切情狀，量處有期 徒刑參年肆月，併科罰金新臺幣伍萬元，並就罰金部分諭知 易服勞役之折算標準。且說明扣案如附表所示之改造手槍及 子彈，除鑑驗試射之子彈業六顆，業經擊發而不具子彈形式 外，改造手槍三支及驗餘子彈十顆均為違禁物，併依刑法第 三十八條第一項第一款規定，諭知沒收，認事用法量刑，均 無不當，被告上訴，執陳辭否認犯行，為無理由，應予駁回
。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官呂丁旺到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 5 月 9 日 刑事第十八庭 審判長法 官 溫耀源 法 官 段景榕 法 官 周政達以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 陳菊珍
中 華 民 國 95 年 5 月 9 日附表：
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│編號│ 扣 案 物 品 │ 數 量 │
├──┼─────────────────────┼──────┤
│ 一 │由德國WALTEHR廠製造P99型口徑9MM金屬模型槍 │二枝 │
│ │，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍。 │ │
│ │（槍枝管制編號：0000000000、0000000000） │ │
├──┼─────────────────────┼──────┤
│ 二 │由德國WALTEHR廠製造P22型口徑9MM金屬模型槍 │一枝 │
│ │換裝土造金屬槍管而成之改造手槍。 │ │
│ │（槍枝管制編號：0000000000） │ │
├──┼─────────────────────┼──────┤
│ 三 │由口徑9MM製式空包彈加裝直徑約8.7MM金屬彈 │八顆（鑑定後│
│ │組合而成之改造子彈。 │驗餘五顆） │
├──┼─────────────────────┼──────┤
│ 四 │由口徑9MM制式空包彈加裝直徑約8.7MM鋼珠組 │八顆（鑑定後│
│ │而成之改造子彈。 │驗餘五顆） │
└──┴─────────────────────┴──────┘
附錄本案論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，併科新台幣 500 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處 3 年以上10 年以下有期徒刑，併科新台幣 700 萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。