竊盜等
臺灣高等法院(刑事),上訴字,94年度,3517號
TPHM,94,上訴,3517,20060509,1

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　94年度上訴字第3517號
上 　訴 　人
即　 被 　告　辛○○
　　　　　　　乙○○
　　　　　　　丙○○
　　　　　　　丁○○
上列三人共同
選 任 辯護人　劉承斌律師
上　 訴　 人
即　 被　 告　壬○○　　男　39歲（民國○○年○月○日生）
選 任 辯護人　陳政峯律師
上列上訴人等因竊盜等案件，不服臺灣板橋地方法院93年度訴字
第236號，中華民國94年7月26日第一審判決（起訴案號：臺灣板
橋地方法院檢察署91年度偵字第11492號、91年度偵緝字第823號
、92年度偵字第1306號、92年度偵字第1395號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
原判決關於辛○○、乙○○、丙○○、丁○○、壬○○部分均撤銷。
辛○○連續結夥三人以上竊盜，處有期徒刑壹年壹月；又共同連續為他人處理事務，意圖為自己不法之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之利益，處有期徒刑柒月；又共同連續行使偽造私文書，足以生損害於他人，處有期徒刑玖月，如附表所示文件上偽造之「蘇玉恬」署押均沒收。應執行有期徒刑貳年參月，如附表所示文件上偽造之「蘇玉恬」署押均沒收。乙○○、丙○○、丁○○連續結夥三人以上竊盜，各處有期徒刑陸月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。
壬○○共同連續為他人處理事務，意圖為自己不法之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之利益，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。。
事 實
一、辛○○與曾建新（業經原審判決有罪緩刑五年確定）分別係 長泰食品有限公司（下稱長泰公司，設臺中市○○路二九六 巷四弄十七之二號）基隆萬家福量販店麵包部（下稱基隆店 ，設基隆市○○路五十三號）、三重萬家福量販店麵包部（ 下稱三重店，設臺北縣三重市○○○路二八一號）之店長， 竟夥同與渠等有犯意聯絡之員工乙○○、丙○○、丁○○， 共同基於為自己不法所之概括犯意，連續自九十年十月初某 日起至同年十二月底止，由辛○○、曾建新向不知情之嘉美 食品原料行負責人己○○（業經檢察官為不起訴處分）借用



貨車，並向長泰公司三重店、基隆店內不知情之員工戊○○ 、黃雅芳、楊政宏等人，佯以長泰公司之其他分店需要貨物 、原料或所叫貨物品質不佳必須退貨為由，由渠等自己及上 述員工將店內之原料、貨物、外包裝、製作蛋糕器具等物搬 上貨車，再由曾建新、辛○○以貨車運走之方式，連續竊取 長泰公司所有之上開物品，期間辛○○、曾建新、乙○○、 丙○○、丁○○五人，並於九十年十一月中旬，共同在基隆 市○○路二十四號，開設米堤食品行（下稱米堤店），將渠 等以上述方式竊取之長泰公司物品折現出售予不知情之人或 運至米堤店供該店使用，共計竊得長泰公司所有價值約新臺 幣（下同）一百萬元之製作麵包、蛋糕之原料及各項器具（ 此部分下稱犯罪事實甲）。
二、辛○○與曾建新二人，受僱於長泰公司，均係為長泰公司處 理事務之人，竟以渠等分別擔任基隆店、三重店店長職務之 便，夥同岱里食品事業有限公司（下稱岱里公司，設於臺北 市○○區○○街一六四巷五號一樓）之負責人壬○○（前於 八十八年間因妨害家庭案件，經臺灣板橋地方法院以八十八 年度易字第二四三六號判處有期徒刑四月，於八十八年十月 二十七日易科罰金執行完畢），共同基於為自己不法利益之 概括犯意聯絡，未經長泰公司之同意與授權，擅自由辛○○ 、曾建新與壬○○約定，每由長泰公司向岱里公司進貨十萬 元，即給予辛○○、曾建新一成即一萬元回扣之報酬，而使 岱里公司跳過一般廠商欲將貨物銷售給長泰公司時，應先向 該公司實際負責人甲○○報價，且由甲○○審核後，再交代 各店長向該等廠商進貨之程序，於九十年十月至十二月間， 由辛○○、曾建新逕以基隆店、三重店店長之名義，向壬○ ○進貨，且由壬○○繕打高於當時同種類行情一成至三成之 價格之出貨單，陸續販售貨品給基隆店、三重店並予簽收， 總計基隆店共訂購價值二十九萬六千八百六十元之貨物，三 重店則共訂價值二十一萬七千五百六十元之貨物，合計五十 一萬四千四百二十元，當中賺取約一成至三成之價差共約五 萬一千四百四十二元至十五萬四千三百二十六元不等之不法 利益，並致生損害於長泰公司以合理貨價交易之利益。壬○ ○嗣於九十一年一月間，依其與辛○○、曾建新上開約定， 在其經營之岱里公司給付長泰公司訂購貨款之一成，作為給 予辛○○、曾建新之回扣，後因故打九折，是以由壬○○交 付發票人岱里公司，面額為四萬六千二百九十八元之支票一 張予曾建新、辛○○，該支票退票後，仍有將前開金額交付 辛○○，由辛○○再轉交曾建新，以瓜分前開共同謀取之不 法利益（此部分下稱犯罪事實乙）。




三、辛○○、曾建新分別與菉鄉食品原料行（下稱菉鄉行，設基 隆市○○街六一○巷二十九號，原名喜相逢食品原料行）負 責人鍾春重（業經原審判決有罪確定），共同基於行使偽造 文書及意圖為自己不法所有以詐欺取財之概括犯意聯絡，連 續於九十年十月間起至同年十二月間止，連續多次由鍾春重 製作如附表一等所示虛偽內容之出貨單（有單沒貨）交由三 重店店長曾建新於出貨單之對帳聯（另含客戶聯）之上簽名 表示簽收後，再由辛○○於不詳時地，在該出貨單上客戶簽 收欄內之簽字下，偽造三重店員工「蘇玉恬」之簽名偽造私 文書即收貨單據（同時複寫偽造之署押於客戶聯上），偽造 如附表編號一至四所示「蘇玉恬」之署押，表示受貨無訛， 再交回給鍾春重，由鍾春重持向長泰公司請領貨款，致長泰 公司陷於錯誤信以為真誤以為公司有向鍾春重購買虛偽記載 於出貨單之貨品，而給付鍾春重共二十餘萬元後，再由三人 朋分，足以生損害於蘇玉恬及長泰公司（此部分下稱犯罪事 實丙）。
四、辛○○與曾建新承上同一之概括犯意，另夥同永芳麵粉行（ 下稱永芳行，設基隆市○○路八號）負責人徐吉洞（業經原 審判決有罪確定），共同基於行使偽造文書及意圖為自己不 法所有以詐欺取財之概括犯意聯絡，於九十年十月間起至十 二月間止，連續多次由永芳行虛偽多報所送貨品數量（以少 報多）之方式製作估價單交給三重店之店長曾建新於估價單 （另含複寫聯）上簽名表示簽收後，再由辛○○於不詳時地 ，在該估價單上曾建新之簽字下，偽造三重店員工「蘇玉恬 」之簽名偽造私文書即收貨單據（同時複寫偽造之署押於複 寫聯上），偽造如附表編號五所示「蘇玉恬」之署押，表示 受貨無訛，再交回給徐吉洞，由徐吉洞持向長泰公司請領貨 款，致長泰公司誤以為公司有向永芳購買虛偽記載於估價單 之貨品，陷於錯誤，而給付每月約二至三萬元之款項予徐吉 洞，再由三人朋分，足以生損害於蘇玉恬及長泰公司（此部 分下稱犯罪事實丁）。
五、案經長泰公司訴由臺北縣政府三重分局報請暨長泰公司訴請 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、辯護人有關證據能力之抗辯
㈠、上訴人即被告乙○○、丙○○、丁○○之共同選任辯護人 抗辯：對被告乙○○、丙○○、丁○○三人而言，下列書 面陳述，均係被告乙○○、丙○○、丁○○以外之人於審 判外之陳述，無證據能力：




１、共同被告曾建新「九十一年七月二十五日之自白書」、「 九十一年十月十五日警詢筆錄」涉及被告乙○○、丙○○ 、丁○○之部分，係傳聞證據，無證據能力。
２、共同被告曾建新於九十一年八月二十二日、九十一年八月 二十九日、九十二年四月十六日、九十二年十一月二十一 日、九十二年十二月二十三日於偵查中向檢察官陳述之筆 錄，因未改以證人身分令其具結後陳述，故上開檢察官之 訊問筆錄涉及被告乙○○、丙○○、丁○○三人犯罪事實 之部分，係依法應具結而未具結之證言，無證據能力。證 人黃雅芳於九十二年十一月二十一日於偵查中向檢察官所 為之陳述，並未依法令其具結，並無證據能力。 ３、證人戊○○「九十一年八月十八日之自白書」、「證人黃 雅芳之自白書」，均係被告以外之人於審判外之書面陳述 ，為傳聞證據，無證據能力。
㈡、上訴人即被告壬○○之選任辯護人抗辯：
１、告訴人甲○○於警詢之指述、共同被告曾建新於警詢及偵 查中之自白（含自白書）、共同被告辛○○於偵查中向檢 察官之陳述，對被告壬○○而言，都是被告壬○○以外之 人於審判外之陳述，未經被告壬○○詰問，故無證據能力 。
２、證人庚○○於警詢筆錄、偵訊筆錄及庚○○出具經長泰公 司負責人王永泰書立之字據一紙，均未經詰問調查，無證 據能力。
３、仁能食品有限公司對長泰公司之「報價單四紙」、「供銷 合約書一紙」，因未經詰問，證人即仁能食品公司負責人 劉佳盈及證人即長泰公司負責人甲○○，均未經公訴人舉 證證明該原「報價單」、「供銷合約書」為真正，無證據 能力。
４、告訴人整理岱里公司與其他銷貨單比較表，因未經調查， 未經公訴人舉證證明為真正，無證據能力。
二、經查：
㈠、下列傳聞證據不得作為證據
告訴人甲○○之「警詢筆錄」、證人戊○○、黃雅芳分別 出具之「自白書」、證人庚○○出具之「給付回扣書」， 均為傳聞證據，均不得作為證據。
按刑事訴訟法新制採改良式當事人進行主義，為保障被告 防禦權及維護直接審理與言詞審理原則，刑事訴訟法第一 百五十九條第一項規定：「被告以外之人於審判外之言詞 或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」酌採 英美法之傳聞法則。復於第一百五十九條之一至第一百五



十九條之五增設例外規定，以應實務需要，俾符實體真實 發現之訴訟目的。告訴人甲○○及證人戊○○、黃雅芳、 庚○○三人，對被告辛○○、乙○○、丙○○、丁○○、 壬○○等人，均係被告以外之人，是以告訴人甲○○於九 十年十二月二十六日、同年月二十七日、九十一年一月二 十五日之警詢筆錄，證人戊○○於九十一年八月十八日出 具之「自白書」、證人黃雅芳出具之「自白書」（見偵字 第一三九五號卷第八十八頁、九十六頁）及證人庚○○出 具之「給付回扣書」影本（見偵字第一三九五號卷第八十 九頁），均係被告以外之人於審判外之書面陳述，依上開 規定，不得作為證據。
㈡、證人依法應具結而未具結之書面陳述不得作為證據 告訴人甲○○及證人黃雅芳、楊政宏、己○○、張七雄、 洪培坤、庚○○於偵查中依法應具結而未經具結所為之陳 述，均不得作為證據
１、按「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定 意見，不得作為證據」，刑事訴訟法第一百五十八條之三 定有明文。而同法第一百五十九條之一第二項雖規定，被 告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據。惟該被告以外之人（含共同被告 、共犯、被害人、證人等），於偵查中向檢察官所為之陳 述，性質上仍屬傳聞證據（即審判外之陳述），然因檢察 官依法有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且 須「具結」，而檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原 則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高， 為兼顧理論與實務，因而規定除顯有不可信之情況者外， 得為證據（參考刑事訴訟法第一百五十九條之一立法理由 ）。但被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，仍應 依法具結，始有證據能力。最高法院九十四年度台上字第 一六四四號判決採同一見解。
２、經查：告訴人甲○○於九十一年四月二十六日、同年五月 三日、同年五月十五日、同年六月四日、九十二年四月六 日、同年十一月二十一日、同年十一月二十四日偵查中向 檢察官所為之陳述；證人黃雅芳、楊政宏於九十二年十一 月二十一日於偵查中向檢察官所為之陳述；證人楊政宏於 九十一年八月二十二日於偵查中向檢察官所為之陳述；證 人己○○、張七雄、洪培坤於九十二年十一月二十四日及 同年十二月二十四日偵查中向檢察官所為之陳述；證人庚 ○○於九十二年十二月三日於偵查中向檢察官所為之陳述 ，均係就待證事實有重要關係之親身知覺、體驗事實所為



之陳述，即居於證人之地位，依上開增訂公布之規定，自 應依同法第一百八十六條第一項規定命其具結，使告訴人 及證人知悉其有據實陳述之義務，以擔保其證言之真實性 ，該供述證據始具證據能力，惟檢察官並未踐行人證之法 定訊問程序，揆諸前揭規定，上開檢察官訊問告訴人甲○ ○及證人黃雅芳、楊政宏、己○○、張七雄、洪培坤、庚 ○○時依法應令其具結而未具結之訊問筆錄，均不得作為 證據。至於證人庚○○並未於警詢時到場接受詢問，亦查 無庚○○之警詢筆錄附卷足參，被告壬○○之選任辯護人 指摘證人庚○○之警詢筆錄無證據能力云云，顯有誤會。 ㈢、共同被告之警詢筆錄
共同被告曾建新、鍾春重、徐吉洞之警詢筆錄及共同被告 曾建新之自白書二份暨乙○○之警詢筆錄，涉及被告辛○ ○之犯罪事實部分，對被告辛○○而言，係屬於被告辛○ ○以外之人於審判外之陳述，均為傳聞證據，均不得作為 證據
１、共同被告「曾建新」對於被告辛○○、乙○○、丙○○、 丁○○、壬○○之案件而言；共同被告「鍾春重、徐吉洞 」各對於被告辛○○之案件而言，均係被告以外之第三人 ，曾建新、鍾春重、徐吉洞三人於九十一年十月十五日在 台北縣警察局三重分局製作之警詢筆錄共三份（見偵字第 一三九五號卷第十至十二頁、二十五至二十八頁）及共同 被告曾建新之自白書二份（見偵緝字第八二三號卷第十五 至十七頁、三十一頁），其所為不利於辛○○、乙○○、 丙○○、丁○○、壬○○之書面陳述，均係屬於被告辛○ ○、乙○○、丙○○、丁○○、壬○○以外之人於審判外 之書面陳述，依上開規定，均為傳聞證據，均不得作為認 定被告辛○○、乙○○、丙○○、丁○○、壬○○案件犯 罪之證據。
２、另對被告辛○○而言，共同被告乙○○於九十一年十月二 十四日之警詢筆錄，其所為不利於辛○○之陳述筆錄，係 屬於被告辛○○之人於審判外之書面陳述，為傳聞證據， 不得作為證據。
㈣、共同被告偵查中未經改列證人身分訊問之陳述 共同被告曾建新、鍾春重、徐吉洞、壬○○於偵查中向檢 察官所為涉及被告辛○○富部分之陳述，均未依法改列為 證人身分而令其具結後陳述，均不得作為證據
１、按：被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，仍應依 法具結，始有證據能力。共同被告在檢察官偵查中，如係 以「被告之身分」接受訊問，對於其他被告涉案部分，並



未依「證人之身分」具結作證，仍不得以該陳述作為其他 被告有罪判決之證據，否則即與證據法則有違，最高法院 九十四年度台上字第九一三號判決採同一見解。另按：「 我刑事訴訟法為保障被告受公平審判及發現實體真實，於 九十二年二月六日修正及增訂公布施行之前及之後，對於 人證之調查均採言詞及直接審理方式，並規定被告有與證 人對質及詰問證人之權利，其中被告之對質詰問權，係屬 憲法第八條第一項規定『非由法院依法定程序不得審問處 罰』之正當法律程序所保障之基本人權及第十六條所保障 之基本訴訟權，不容任意剝奪；又刑事審判上之共同被告 ，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起 訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實 仍獨立存在，各被告對於其他共同被告之案件而言，為被 告以外之人，具證人之適格，而與被告有共犯關係之人， 其於被告之案件，既非被告，自亦具證人之適格，如欲以 共同被告或共犯之陳述為證據，該共同被告或共犯在本質 上即屬證人，當應依人證之調查程序為之。從而，法院就 被告之案件對其他共同被告或與被告有共犯關係之人調查 ，該共同被告或共犯在本質上即屬證人，不論在九十二年 二月六日修正、增訂之刑事訴訟法公布施行前或施行後， 均應依人證之調查程序傳喚該共同被告或共犯到場，命其 立於證人之地位而為陳述，並通知被告，使被告有與之對 質及詰問其現在與先前陳述之瑕疵的機會，以確保其對質 詰問權，並藉以發現實體真實；否則，如傳喚共同被告或 共犯到場命其立於證人地位陳述，而未通知被告或其辯護 人到場，僅於審判期日向被告提示該共同被告或共犯之證 供筆錄或告以要旨，或未傳喚共同被告或共犯到場作證， 而僅於審判期日向被告提示該共同被告或共犯未經對質詰 問之審判外陳述筆錄或告以要旨，被告之對質詰問權即無 從行使，無異剝奪被告該等權利，且有害於實體真實之發 現，其所踐行之調查程序，自難謂為適法，該證供筆錄或 審判外之陳述均不能認係合法之證據資料。」最高法院九 十四年度台上字第二六○四號判決採同一見解。 ２、共同被告「曾建新」對於被告辛○○、乙○○、丙○○、 丁○○、壬○○之案件而言；「鍾春重」、「徐吉洞」對 於被告辛○○之案件而言，均為被告以外之人，具證人之 適格，曾建新與被告辛○○、乙○○、丙○○、丁○○五 人；曾建新與被告辛○○、壬○○二人；曾建新、鍾春重 與被告辛○○三人；及曾建新、徐吉洞與被告辛○○三人 各係互有共犯關係之人，曾建新、鍾春重、徐吉洞於被告



辛○○、乙○○、丙○○、丁○○、壬○○之案件，均具 證人之適格，如欲以共犯曾建新、鍾春重、徐吉洞之陳述 作為其他被告辛○○、乙○○、丙○○、丁○○、壬○○ 犯行之證據，該共犯在本質上即屬證人，當應依人證之調 查程序為之。本件檢察官於九十一年七月三十日、同年八 月二十二日、同年八月二十九日、九十二年四月十六日、 同年十一月二十一日、同年十二月二十三日訊問曾建新； 於九十二年十一月二十四日訊問鍾春重、徐吉洞，均係以 被告之身分予以訊問，有各該訊問筆錄在卷可佐（見偵緝 字第八二三號卷第十二頁正反面、二十三至二十六頁、二 十九至三十頁，偵字第一三九五號卷第九十一頁至九十五 頁、二一○至二一六頁、二三二至二四五頁、二九一至二 九六頁）在卷可佐。關於曾建新陳述涉及被告辛○○、乙 ○○、丙○○、丁○○、壬○○之部分；鍾春重、徐吉洞 陳述涉及被告辛○○之部分，性質上均屬於證人，檢察官 未依法令其具結，此等不利於其他被告之陳述，依法不得 作為證據。
３、另被告壬○○、被告辛○○，就彼此所涉案件部分，均為 被告以外之人，具證人之適格，因互為共犯關係，如欲以 共犯彼此之陳述作為其他被告犯行之證據，該共犯在本質 上即屬證人，當應依人證之訊問程序為之。被告壬○○所 述涉及被告辛○○部分之陳述「庚○○說有承諾曾建新或 辛○○要給員工福利金」（見偵字第一三九五號卷第二六 一頁反面），性質上屬於證人，檢察官未依法令其具結， 此等不利於其他被告之陳述，依法不得作為證據。至被告 辛○○於偵查中，並未為不利於被告壬○○之供述，是被 告壬○○之選任辯護人辯稱辛○○偵查中之供述，不具證 據能力云云，亦有誤會。
㈤、偵查中之訊問筆錄得為證據
１、按：刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，被告以 外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情 況者外，得為證據，即檢察官之偵訊筆錄，原則上得作為 證據。
２、經查：本案被告丁○○、壬○○均就證人戊○○於九十二 年十二月二十三日偵查中向檢察官所為之書面陳述，並不 爭執，另被告辛○○雖於本院準備程序中，爭執證人戊○ ○之筆錄不實在按：（「實在」「不實在」是屬於證明力 之問題），惟於本院審理中，經本院再詢以就原審認定事 實證據之有哪項認為沒有證據能力之意見時，被告辛○○ 則未表示爭執（見本院卷二第九十八頁），檢察官亦未就



上開證人筆錄表示爭執，依前揭說明，足認被告辛○○、 丁○○、壬○○就關於證人戊○○於偵查中之證言，均已 擬制同意其有證據能力。
３、另被告乙○○雖表示證人戊○○偵查中之「偵訊筆錄」不 實在（按：證人之證言實在不實在，係指證據之證明力問 題，而非證據能力之問題）；被告丙○○亦表示黃雅芳在 原審有證明證人戊○○偵查中之「偵訊筆錄」是被脅迫云 云，然查，遍觀證人黃雅芳於原審所為證言，全無提及證 人戊○○之證言有如何遭受脅迫，而屬不可採信之情形， 是以被告丙○○前揭所陳，自難採信；況證人戊○○雖經 本院審理中屢經傳喚，已因所在不明而傳喚無著等情，亦 有臺中市警察局第二分局九十五年一月二十四日中分二刑 字第○九五○○一六○四七號函附送達證書及寄存送達拍 照存證相片在卷足憑（見本院卷二第二十五至二十七頁） ，證人戊○○於偵查中業經具結擔保其陳述之真實性，且 觀諸當日檢察官係以「證人身分」傳訊，且其除指述被告 乙○○涉案外，亦供承有分得金錢等情（見偵字第一三九 五號卷第二九七頁），堪認前揭供述係出於其真意，況形 式上觀之亦無違法取供之情事，且查無顯有不可信之情況 ，依前揭說明，自應具有證據能力。
㈥、其他傳聞證據之書面陳述
仁能食品有限公司對長泰公司之「報價單四紙」及「供銷 合約書」、告訴人整理「岱里公司與其他銷貨單比較表」 部分
１、關於仁能食品有限公司與長泰公司之「供銷合約書」（見 本院卷二第五十七頁）及告訴人整理「岱里公司與其他銷 貨單比較表」，均為被告以外之人於審判外之書面陳述， 經本院數度傳喚證人即仁能食品有限公司負責人癸○○及 長泰公司負責人甲○○，渠二人均未到庭就上開文書作成 之經過及內容接受被告詰問，且據本院向經濟部中部辦公 室調閱仁能食品有限公司之歷次登記事項卡所示，仁能食 品有限公司之地址，均未曾設立於台北縣三重市○○○路 、中央南路以外之其他地方，更遑論係上開供銷合約書所 載之台北縣五股鄉○○路○段七十號一樓之地址，亦有經 濟部中部辦公室九十四年十二月五日經中三字第○九四三 ○九八四○一○號函附仁能公司歷次公司登記事項卡附卷 可稽（見本院卷一九二至二○一頁），難認上開「供銷合 約書」及告訴人整理「岱里公司與其他銷貨單比較表」係 屬真正，自不得作為證據。
２、按：「刑事訴訟法第一百五十九條之四第二款所定，除前



三條之情形外，除顯有不可信之情況外，從事業務之人於 業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書， 亦得為證據。又為保障被告之反對詰問權，並符合直接審 理主義之要求，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述 ，原則屬於傳聞證據，除法律另有規定外，無證據能力， 不得作為證據使用。刑事訴訟法第一百五十九條之四對於 具有高度特別可信之文書如公務文書等，在兼具公示性、 例行性或機械性、良心性及制裁性等原則下，雖屬傳聞證 據，例外容許作為證據使用。因此，採取容許特信性文書 作為證據，應注意該文書之製作，是否係於例行性的公務 或業務過程中，基於觀察或發現而當場或即時記載之特徵 。」最高法院九十四年台上字第一三六一號判決採同一見 解。經查：仁能食品有限公司向長泰公司之「報價單四紙 」，均係被告以外之人於審判外之書面陳述，惟其記載內 容僅係仁能公司就其販賣貨品對外之報價，並係基於成本 、利潤進而制訂售價而記載，且由於該報價單事關公司之 營運績效，係於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記 載，自屬從事業務之人於通常業務過程上所製作之文書， 且無顯有不可信之情況，依上開規定，自得採為判決之基 礎，是選任辯護人認上開報價單據不具證據能力云云，顯 有誤會。
㈦、傳聞例外之同意法則
１、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一 項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符 同法第一百五十九條之一至之四之規定，而經當事人於審 判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理 人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者 ，視為有前項之同意，同法第一百五十九條之五亦定有明 文。
２、經查：查本案證人高駿為、許錦琪、林建民、己○○於警 詢中所為陳述，證人鍾仁鈞、林靜琴、蘇玉恬、陳玉芬、 高駿為於偵查中經具結後之陳述，其性質雖屬傳聞證據， 惟上開警詢及偵查筆錄內容，業經本院準備程序及審理中 予以提示並告以要旨，且經檢察官、辯護人及被告辛○○ 、乙○○、丙○○、丁○○、壬○○等人表示不爭執等語 （見本院卷一第四十四頁、卷二第九十八至九十九頁）， 且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議。當事人等均已知上



述筆錄乃傳聞證據，均未於言詞辯論終結前對該等筆錄內 容異議，依上開規定，證人高駿為、許錦琪、林建民、己 ○○於警詢中之證言；證人鍾仁鈞、林靜琴、蘇玉恬、陳 玉芬、高駿為於偵查中之證言，均已擬制同意其有證據能 力，本院審酌上開筆錄作成時查無不當取供之情形，認為 以之作為本案之證據亦屬適當，是上開證人於警詢及偵查 中之證言自具有證據能力。
貳、實體部分
一、被告辛○○、丙○○、乙○○、丁○○四人竊盜部分 ㈠、被告辛○○經合法傳喚無正當理由未於最後一次審判期日 到庭，訊據於準備程序亦否認竊盜犯行，被告乙○○、丙 ○○、丁○○，均矢口否認有何竊盜犯行，被告辛○○， 並辯稱如下：
１、被告辛○○辯稱：「我從未與曾建新、乙○○、丙○○、 丁○○等共謀竊取長泰公司製作麵包的原料、包裝、烤盤 模型等物，亦不曾利用不知情之員工將長泰公司的原料、 貨物、包裝、器具等送至米堤麵包店。我未至嘉美行開車 ，也沒有要員工將貨物搬上車，這件事是我離職後發生的 ，我是在十月底離職的，我只有與曾建新合夥開店，並找 乙○○、丙○○、丁○○到店裡上班，並無與曾建新共犯 竊盜情事，戊○○、楊政宏、黃雅芳的筆錄不實在」等語 。
２、被告乙○○辯稱：「我在十二月底離開長泰公司，九十一 年一月多才到米堤店上班，是辛○○叫我去米提店上班的 ，米堤店的原料，我不知從何而來，我是依曾建新指示做 事，並非共犯」云云。
３、被告丙○○辯稱：「辛○○叫我去米提店上班，米堤店的 原料，我不知從何而來。黃雅芳作證過，我並無竊盜情事 ，黃雅芳在原審有證明戊○○、楊政宏的筆錄不實在，是 曾建新教他們要這樣說的」云云。
４、被告丁○○辯稱：「我是在十二月二十日離職，在十二月 二十五日到米堤店上班，是辛○○叫我去米提店上班的， 周俊男可證明，我並無竊盜情事」云云。
㈡、惟查：
１、米堤店是在九十年十一月十七日開設，由被告辛○○、乙 ○○、丙○○、丁○○與共同被告曾建新五人合開，登記 負責人是被告辛○○，分工上是由被告丙○○負責門市， 共犯曾建新與被告乙○○做蛋糕，被告丁○○做麵包，被 告辛○○烤早上時段的麵包，均於米堤店籌備時就已經在 做了，米堤店內的原料有些是買的，有些則是從告訴人公



司偷來的，若要拿基隆店的東西，就由共同被告曾建新開 車去拿，被告丁○○會將東西拉到停車場，或叫店內員工 拖出來，如果是三重店，就由共同被告曾建新將車子開到 該店後門，由被告乙○○將東西裝到垃圾袋裡，或是向員 工說要將店內的東西拿到基隆店，裝放在車上後載回米堤 店，另外被告丙○○也曾與共同被告曾建新一起拿取基隆 店的包裝盒及袋子，米堤店有東西不夠用時，被告辛○○ 就說到三重店或基隆店拿，待運到店時，就叫被告丁○○ 出來拿，像上述這樣拿取三重店、基隆店的東西供米堤店 使用的次數很多，有時一天二、三次，有時則好幾天一次 不等，這是當初在海產店談合開米堤店時就有講到要開一 家店，要偷長泰公司的東西，當天被告乙○○雖未到，但 後來被告乙○○與被告辛○○、丙○○、丁○○均有配合 搬東西到米堤店去用的事，例如收銀機就是被告乙○○與 伊一同去載的，被告丙○○則曾與伊在晚上一起去基隆店 拿東西，渠等均有同意，也有講到股份等情，業據證人即 共同被告曾建新於原審審理時結證明確（見原審卷一第一 八七至一九○頁、二○一頁），核與被告乙○○於警詢中 自承曾建新多次以基隆店需要，要退貨等理由，要我們員 工幫忙搬貨等情（見偵字第一三九五號卷第十八頁）；被 告丙○○於警詢中供承：「我有多次看到曾建新以一部四 一五○號自小客車搬貨品到米場麵包店來」等語（見偵字 第一三九五號卷第二十頁）；嗣被告乙○○、丙○○、丁 ○○三人復於本院審理中均供承：「確有參與搬運貨物之 情事」（見本院卷二第九十七至九十八頁）等情相符。且 證人即嘉美食品原料行負責人己○○於警詢中證稱：「辛 ○○曾三次向我公司借用貨車，並由曾建新或辛○○本人 分別來借車或還車，辛○○向我借車也曾以要由基隆『萬 家福』麵包部調貨至三重『萬家福』麵包部為由借車」等 語（見偵字第一三九五號卷第二十四頁），與證人即共同 被告曾建新於原審中所證：「三重店辛○○沒有和我一起 搬東西，基隆店他有開我的車子在地下室看，叫我去搬， 第一次是這樣，車是向嘉美借的。三重店貨車載了約四車 ，用轎車搬了很多次，基隆店的部分，用貨車載去賣的， 當天拖到停車場的載到完，我與辛○○一起去賣，賣的錢 是辛○○分給我的」等語（見原審卷一第二○八頁、二八 九頁、二九○頁）及被告辛○○於偵查中供承確有向豪美 公司借二次車（見偵字第一三九五號卷第二四一頁）等情 相符。又證人即從事中古車買賣之侯國男於原審審理中亦 結證稱：「我因買賣汽車而認識辛○○，後來曾建新有向



我買一部三菱牌LANCER的白色自用小客車，買車是因為曾 建新有需要，但因其個人信用不好，所以用丙○○的名義 買，在基隆簽約時，渠等三人好像都有在場，交車時則是 辛○○帶曾建新到景美辦理，交車後由曾建新將車開走」 等語（見原審卷一第二二七至二三一頁），而曾建新確有 借用丙○○名義購買車號九Ｃ─四一五○號自小客車之事 實，有匯豐汽車公司訂車契約書、貸款票據明細資料、新 領牌照登記書附卷足參（見偵字第一三九五號卷第一二二 至一二三頁、一二六頁），被告丙○○與乙○○係兄妹關 係、被告曾建新、辛○○等人買車，竟係以丙○○之名義 購買，且丁○○對其所有之銀行帳戶借予曾建新使用乙節 ，於偵查中供認在卷（見偵字第一三九五號卷第二四五頁 ），堪認被告辛○○、丙○○、乙○○、丁○○、曾建新 等人之間，利害關係極為密切，應非僅如渠等所稱為老闆 與員工之關係而已。
２、另長泰公司三重店、基隆店之員工甚多，其中不乏有不知 情而參與搬貨等情，業據證人楊政宏於原審審理時結證稱 ：「我在長泰公司的基隆店任職八個月，離職後辛○○曾 叫我與曾建新到三重店搬東西約二、三次，都是曾建新在 他們所開的米堤店載我去基隆市○○街的原料行借車子後