臺灣高等法院刑事判決 94年度上更(二)字第132號
上 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
指定辯護人 法律扶助辯護人 游文華律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣新竹
地方法院89年度訴字第480號，中華民國91年9月21日第一審判決
（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署89年度偵字第2753、3284
號）提起上訴，經判決後，由最高法院第2次發回更審，本院判
決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○明知安非他命為毒品危害防制條 例第2條第2項第2款之毒品，竟基於意圖營利之概括犯意， 分別於民國（下同）89年5月9日晚上8、9時許、13日晚上9 時許，在新竹市建功國小前、5月15日晚上8時許，在新竹市 ○○街「長青汽車賓館」前，以6千元不等之價格，販賣第 二級毒品安非他命給不知姓名之人，而被告甲○○為免親自 將毒品交付買主有遭致逮捕之危險，遂囑託知情之被告張淑 貞出面為其交貨，被告張淑貞因積欠被告甲○○債務未還， 在被告甲○○之要求下，明知其矚為交付之物品為安非他命 ，仍基於幫助販賣之故意，分別於89年5月9日晚上8、9時許 、13日晚上9時許，在新竹市建功國小前、5月15日晚上8 時 許，在新竹市○○街「長青汽車賓館」前，依被告甲○○之 指示，分別將一小包（不知重量）第二級毒品安非他命交付 給向被告甲○○購買安非他命而不知姓名之買主，第二次並 依被告甲○○之指示，向該不知姓名之男子收取6千元之貨 款，隨後即交給被告甲○○，嗣於同年5月15日22時30分許 ，被告張淑貞依照被告甲○○之指示前往新竹市○○街「長 青汽車賓館」前準備交付安非他命給不知姓名之買主時，為 警當場逮捕，且扣得安非他命51.93公克，並循線至新竹市 ○○路68號住處查獲被告甲○○，及扣得安非他命240.79 等物，因認被告甲○○前開所為涉有毒品危害防制條例第4 條第2項之販賣第二級毒品罪云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4條第2項、第301條第1項分別定有明文。又犯罪事實之認定 ，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制 推測之方法，為其判斷之基礎；而認定犯罪事實之證據係指 足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須
適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料（最高法院 53年台上字第656號、29年上字第3105號判例參照），且刑 事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於 通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度， 始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達 此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信， 根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利 被告之認定（參最高法院76年度台上字第4986號判例）。復 按，被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍 應調查其他必要之證據，以查其是否與事實相符，刑事訴訟 法第156條第2項定有明文。而刑事訴訟法第156條第2項規定 ，被告雖經自白，仍應調查其他必要之證據，以查其是否與 事實相符，立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性；亦 即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上之價值。所謂 補強證據，則指除該自白本身外，其他足資以證明自白之犯 罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。雖其所補強者， 非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利 用，而足使犯罪事實獲得確信者，始足當之（最高法院74年 臺覆字第10號判例可資參照）。，又共同被告所為不利於己 之供述，固得採為其他被告之証據，惟此項不利之供述，須 無其他瑕疵可指，且就其他方面調查又與事實相符者，始得 採為其他共同被告犯罪事實之認定（最高法院46年台上字第 419號判例參照）。
三、檢察官認被告甲○○涉有前開犯行，無非係以同案被告張淑 貞於警訊及第一次偵查中之指述、證人苗根寶在偵查中之證 述及在被告租住處查獲之毒品等物為其主要論據。訊據被告 甲○○堅決否認有販賣第二級毒品安非他命之犯行，辯稱： 查獲安非他命等物之處所並非係其租住處，該處係不詳姓名 綽號「國霖」之人所租用，且其原在租住地點經營賭場，出 入份子複雜，包括訴外人駱昆南等多人均有鑰匙，扣案安非 他命應係訴外人駱昆南所有，係駱某販賣安非他命，共同被 告張淑貞可能係與警員有條件交換，且為逃避個人刑責，故 供稱幫伊販賣毒品，其指述不可採信，且警員搜索時未出具 搜索票，其搜索並不合法等語。
四、經查：
（一）關於共同被告張淑貞於警訊及偵查中供述之證據能力： 1.按訊問被告，除有急迫情況且經記明筆錄外，應全程連續 錄音；必要時並應全程連續錄影。又筆錄內所記載之被告 陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有急迫情況經記明筆 錄外，其不符之部分，不得作為證據，刑事訴訟法第100
條之1第1項、第2項定有明文。被告甲○○抗辯共同被告 張淑貞之警訊筆錄與其陳述不符乙節，經本院向新竹市警 察局第二分局函調共同被告張淑貞之警訊錄音帶、錄影帶 ，經該分局以94年5月25日竹市警二分三字第0940009861 號函覆稱：「新製定刑事訴訟法係91年2月增修錄音或錄 影存證一節，故本分局於偵辦本案之際未有錄音、錄影存 證。」查刑事訴訟法增修第100條之1第1項、第2項錄音或 錄影存證之規定係於87年1月21日修正公布施行，新竹市 警察局第二分局之來函內容稱91年2月方增修錄音或錄影 存證云云，顯與事實不符，足認該分局於製作共同被告張 淑貞之警訊筆錄時並未依法錄音、錄影，是共同被告張淑 貞警訊筆錄之證據能力，不無疑義（此即為最高法院發回 意旨第二點所指摘之事項）。
2.按被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證 而為調查。該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官 就自白之出於自由意志，指出證明之方法，刑事訴訟法第 156條第3項定有明文。查共同被告張淑貞於警局之自白雖 指述其係依被告甲○○之指示將安非他命交付予買主等情 ，惟共同被告張淑貞於原審則辯稱：「當天東西不在我身 上找到的，是在另外一個人的身上找到的，但是那個人跑 掉了，警察說我要咬一個下來，我一時害怕，所以就咬甲 ○○。」（見原審卷一第204頁），而共同被告張淑貞為 警查獲當時確另有一男子在場，且未被警查獲等情，業經 證人即查獲警員謝志華、羅嘉慶等於原審結證在卷，故共 同被告張淑貞非任意性自白之抗辯，尚非無據。 3.按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調 查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較 可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為 證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。查共同被告張淑 貞於警訊及偵查中雖指述被告甲○○涉有公訴意旨之犯行 ，惟共同被告張淑貞於原審時已否認曾幫忙販賣，故共同 被告張淑貞於警訊及偵查中之陳述是否具有證據能力端視 其陳述是否符合刑事訴訟法第159條之2之規定。查共同被 告張淑貞於警訊及偵查中之供述前後不一，且有瑕疵，並 無特別可信之情況，與刑事訴訟法第159條之2所規定之要 件不符，故共同被告張淑貞於警訊及偵查中之陳述依法無 證據能力，茲分述如下：
⑴共同被告張淑貞係於89年5月15日22時30分許，在新竹市 ○○街長青汽車賓館前為警查獲與不詳姓名之人交易毒品 ，而於同年月16日凌晨1時35分許，其於第一次警訊中供
稱：為警於89年5月15日22時30分許在新竹市○○街長青 汽車賓館門口對面查獲，當時係與一名男子交易毒品為警 當場查獲，扣案安非他命3包重55公克係由伊轉賣給不知 姓名男子，交易方式為一不知名男子打「金哥」甲○○ 000000000 0 號行動電話聯絡交易毒品數量、金額後，被 告甲○○將毒品交予伊並稱在竹市長青汽車賓館交易並收 回販毒的錢4萬8千元，辦完事（交易）完後要把錢馬上拿 回給他，譚某係於85年5月15日20時30分許打其行動電話 叫伊至其住處，將該3包安非他命交給她，並指示搭計程 車前往指定地點前交，每次幫其交易都從中偷拿一些吸用 ，還會得到車資，在甲○○居處取得安非他命之情形係由 甲○○拿一大包外面用報紙包著，裡面有很多包（約10幾 包）用分裝袋包著，每包重約20公克，他拿了3包交付予 伊後，裡面還有8、9包，重約100多公克，自89年5月9日 起，共幫甲○○交易販賣安非他命3次，每次交易毒品約 半兩（16公克），價格為1萬2千元左右等語，於89年5月 16日13時15分許之第三次警訊筆錄中另供稱：3次交易毒 品處所都是在竹市建功國小大門及對面眷村附近，販賣對 象均由甲○○指定，查獲安非他命係甲○○於89年5月5日 左右南下高雄購得等語，於89 年5月16日20時許之偵訊中 則供稱：第一次是89年5月9日晚上8、9點，在竹市建功國 小，該次甲○○晚上8點多打其行動電000000000，講了約 10分鐘，要其出門小心，怕出事被警察抓，一天打好幾通 ，該次在其住處拿毒品，拿了半兩，收6千元，再轉交給 甲○○，好處為自己偷一點，第二次為89年5月13日晚上9 點多，他打電話到家裡，電話為00000 00，拿了半兩，送 到竹市建功國小，第三次為5月15日晚上8點多，打行動電 話，新號碼，電話卡為被告甲○○給的，在其住處拿了4 兩半已分裝好6包半，送至竹市○○街長青汽車賓館，交 付時用盒子裝，交給一個人後已跑掉，毒品丟在路旁，未 收到錢，以他行動電0000000000號連絡，89 年5月15日晚 上8、9點到甲○○住處，一下子就走了等語，然89年8月8 日9時40分許之偵訊中，先改稱不知被告甲○○是否居住 於查獲處所，但見其常在該處出入，且該處尚有一當兵的 人居住，未幫被告甲○○販賣毒品，僅有被查獲該次，前 所供述係因被嚇到亂講的，5月15日甲○○以行動電話叫 伊買垃圾袋，過去時為晚上7時多，要伊拿一鋁鉑裝飲料 到長青賓館，打開後有放一些東西在裡面，但已密封好， 沒有說要向對方收錢，係搭計程車至該處，後即被查獲， 前供述幫被告甲○○販賣後偷一點係編造的，在建功國小
賣給人亦是自己編的，伊向甲○○借錢等語，之後於檢察 官訊問是否願意講實情時，則又供稱「好的，共有幫他販 賣三次，前二次的時間我不太記得了，第一次是5月9日， 三次都不一樣的人，第二次忘記了，5月15日是最後一次 。第二次是5月13日，第一次在建功國小附近，這三次交 毒品都不一樣，我都不認識。我幫他收一次錢，是第二次 收6千元。6千元是裝一包，直接交給我，我就放皮包，6 千元我收下後並且把那個人帶回甲○○住處與他聊天，我 6千元也交給他，第一次是甲○○先收了，最後一次也沒 有叫我幫他收錢。我向他借2萬元，一下子沒有辦法還他 所以幫他拿東西。」等語，共同被告張淑貞原供稱幫忙販 賣三次，後否認，再承認一次，後又承認三次，於原審則 否認曾幫忙販賣，故其歷次所述是否幫忙販賣均不相同， 而其供稱之有無收款，先供稱查獲當日要代收4萬多元， 後稱無交待要收款，另供稱有收一次6千元，又稱並未曾 收款，數度所供亦均不同，且毒品之價格究係半兩6千元 或1萬2千元，依所述之內容，亦均不相同，顯然其先後供 述互相矛盾。
⑵且自被告張淑貞前開供述中所稱之交易之時間，經查通聯 記錄，被告甲○○與張淑貞之行動電號中並無於所述販賣 時間連絡之記錄（89年5月9日晚上8、9點，同年月13日晚 上9時許及同年月15日晚上8時許），且共同被告張淑貞多 次供述相同之部分為，聯絡伊取毒品之行動電話號碼為 0000000000號，且經查0000000000號電話為訴外人劉邦漢 所申請，帳單寄至桃園縣龍潭鄉，係自89年3月13日使用 至同年5月19日，並非被告甲○○所有，被告甲○○所有 之電話為0000000000號，故共同被告張淑貞供稱被告甲○ ○之行動電話號碼與販賣安非他命者之行動電話顯有不符 之處，至所稱之0000000000號為鮑祥龍所申用，帳單寄桃 園縣龍潭鄉，係自89年5月13日使用至同年6月14日，有遠 傳電信股份有限公司函在卷可稽，且前開二支電話自5月1 日起至5月16日止，均有通話記錄，發受話地點並未在被 告甲○○住處，且於被告甲○○經查獲後，仍有通話情形 ，有通聯紀錄在卷可稽，至被告甲○○所有之臺灣大哥大 股份有限公司，門號0000000000號，其發話處所均與前開 二支電話不同，又與被告張淑貞間亦無於檢察官所述之交 易時間內有通話之記錄，有該公司通聯記錄在卷可稽，至 被告張淑貞所有之和信電訊股份有限公司，門號 000000000號電話，亦未與被告甲○○間有連絡之情形， 反與被告甲○○指稱之訴外人駱昆南所有之0000000000號
有多次連絡之記錄，有通聯記錄在卷可稽，另共同被告張 淑貞供稱之0000000 00及0000000電話均分別登記在黃明 新及李志營名下，有中華電信北區分公司新竹營運處通聯 紀錄在卷可稽，亦與共同被告張淑貞供述電話連絡之情形 有異，且依向和訊公司調閱之資料顯示，被告張淑貞所有 之000000000號電話於八十九年五月九日確實有與 0000000000號有聯絡，但未與被告甲○○所有之 0000000000號有聯絡，此與共同被告張淑貞於偵訊時供稱 89年5月9日被告甲○○000000000號行動電話與其通話約 10分鐘之詞亦顯係不符，故共同被告張淑貞之供述顯有不 實。
⑶又一般毒販會利用他人送貨，顯即不願知悉係何人出售， 共同被告張淑貞又豈可能如其於偵查中供稱之曾攜同購毒 者至被告甲○○住處與被告譚某聊天？共同被告張淑貞前 開供述顯與常情不符，然與其嗣後供稱之當時係臨時編造 之詞相符。
⑷另檢察官認共同被告張淑貞陳稱被捕後，被告甲○○即寫 信恐嚇之部分，被告甲○○自查獲後至被告張淑貞到庭應 訊時，均係在押中，故其文書出入均於看守所中有記錄， 依所調閱之資料，並未見被告甲○○有前開恐嚇書信之交 付，亦有看守所之記錄在卷可稽，且共同被告張淑貞亦未 提出前開恐嚇信函，故此部分之供述亦顯有不實之處。至 於證人張沈玉英於偵查時提出之申請狀所指「譚先生律師 6 月25日有跟我和張淑貞見面談話中，譚先生把話不能指 認他，要我說一個姓駱○○，要不然他朋友很多，這話包 括什麼：最近有人去騷擾嗎？」等語，(89年度偵字第 2753 號卷第75頁)惟被告以外之人於審判外之言詞或書面 陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第 159 條第1項定有明文。而所謂法律有規定者，即包括同 法第159條之1至之5所規定傳聞證據具有證據能力之例外 情形。查證人張沈玉英於偵查時所提出之書面陳述並未符 合刑事訴訟法第159條之1至之5所規定傳聞證據具有證據 能力之例外情形，故證人張沈玉英於偵查時所提出之書面 陳述，依法自無證據能力（此即為最高法院發回意旨第五 點所指摘之事項）。是共同被告張淑貞曾遭被告甲○○恐 嚇之詞，實無法證明，亦無法以此推認被告甲○○有販賣 之行為甚明。
⑸且新竹市○○路68號與新竹市建功國小相距甚近，二處相 距不到100公尺，在查獲處所即可目視建功國小，以如此 相近之距離，實難如共同被告張淑貞原於偵查中供稱之代
被告甲○○送毒品，且衡情亦不可能選擇與住處如此相近 之處交易毒品，以增加風險，更不可能於步行約1、2分鐘 之距離，有如共同被告張淑貞所供稱之搭乘計程車及給予 車費等情，顯見共同被告張淑貞當時之供述有瑕疵，尚難 採信。
⑹再自販賣之動機而言，共同被告張淑貞於偵查中係供稱向 被告甲○○借了2萬元，無法清償，故幫同販毒，此業經 被告甲○○否認與共同被告張淑貞有金錢借貸關係，共同 被告張淑貞既未說明如何欠款，亦未提出證據證明有此欠 款，故此部分是否屬實已難採信，且先稱僅係偷一點安非 他命吸用，並無其他好處，其後則以借款為辯，此係屬重 要事項，豈可能原於警訊及偵查初訊時均未供述，嗣後始 提出？又共同被告張淑貞供稱偷一些安非他命施用及車費 部分，既僅於短短之路程，又如何有該等利益，而若無利 益，共同被告張淑貞豈可能干冒被捕之風險，願意代為交 付毒品，故共同被告張淑貞前開供述實難認係實在。 4.綜前所述，共同被告張淑貞於警訊及偵查中之供述，依法 無證據能力，自不得以之為被告甲○○犯罪之證明甚明。（二）關於證人苗根寶於偵查中證述之證據能力： 1.按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官 所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。刑事 訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項分別定有明文。 2.查證人苗根寶於雖偵查中證述：房子從3個月前，即89年3 、4月時租給被告甲○○，他住2樓。他剛出獄，他自己一 人住，並不認識綽號「國霖」之人……月租8千元……直 到這次被抓他才搬走等情（見偵字第2753號卷第119頁背 面至第120頁），此與證人呂秀珍、段鐘汴於原審審所證 述「應該還有其他人（住在裡面），因為那邊還有男孩子 、女孩子的衣服」、「我只知道被告甲○○住在2樓而已 ，我知道後面的房間有人住，我有問我們的鄰居，鄰居說 有男也有女，該處應有他人居住」（見原審卷一第348 頁 、第370頁、第372頁），顯不相符合。
3.再參以經證人即屋主苗根寶帶同檢察官至前開查獲處所履 勘，該建新路68號2樓確實分為前、後段，前後段係以一 木門隔間，且經證人苗根寶指稱被告甲○○所承租之地點 為建新路68號前段，後段並無人居住，故准其使用後段之 衛浴設備，而後段入口為一客廳，即為毒品藏匿處，旁邊 為房間，內有衣物等物品，有履勘現場筆錄在卷可稽，此 均核與被告甲○○之供述相符，雖證人苗根寶陳稱被告甲
○○可能睡後段之房間，然此顯僅係其猜測之詞，蓋證人 苗根寶既連被告甲○○在該處開設賭博場所均不知情，又 如何可能知悉被告甲○○確係住於何處？況證人苗根寶既 僅出租前段部分予被告甲○○，僅准其使用後段之衛浴設 備，又豈可能容許連同未租用之後段均予使用？故證人苗 根寶於偵查中所述難認與事實相符。況被告甲○○於89年 5 月15日11時30分經逮捕時，警員搜證所拍攝照片與偵查 時被告甲○○要求勘查現場所拍攝照片不同，且警員搜證 相片中有十字架及聖母像，而檢察官勘驗時，方位相同， 亦未見該十字架及聖母圖像，且房內物品均已不見，當時 被告甲○○仍於羈押中，顯然係事後已被人搬動，若非另 有他人居住，豈可能已有搬遷之情形？故查獲之處應非僅 被告甲○○一人居住，殆無疑義。
4.綜上所述，證人苗根寶於偵查中所述難認與事實相符，顯 不可信，依法無證據能力，自不得以之為被告甲○○犯罪 之證明至明（此即為最高法院發回意旨第五點所指摘之事 項）。
（三）關於搜索所查獲扣押之毒品安非他命之證據能力； 1.按「因逮捕被告或執行拘提、羈押者，司法警察或司法警 察官雖無搜索票，得逕行搜索住宅或其他處所」；次按「 司法警察或司法警察官逮捕被告或執行拘提、羈押時，雖 無搜索票，得逕行搜索其身體。」，90年1月12日修正前 之刑事訴訟法第131條第1項第1款、第130條分別定有明文 。
2.查本件警員於89年5月15日22時30分在新竹市○○街長青 汽車賓館前逮捕共同被告張淑貞並扣得毒安非他命3包後 ，由共同被告張淑貞帶同前往被告甲○○位於新竹市○○ 路68號之租屋處逮捕甲○○，於未持搜索票之情形下自被 告甲○○租屋處之天花板內扣得毒品安非他命9包等物， 其搜索程序固違反上開刑事訴訟法第130條之規定，惟違 反法定程序取得之證據，應否予以排除，必須考量容許其 作為認定事實之依據，是否有害於公平正義。倘依憲法所 揭示之基本精神，就個案違反法定程序情節、犯罪所生危 害等事項綜合考量結果，尤以蒐集非供述證據之過程違背 法定程序，因證物之型態並未改變，故認以容許其作為認 定事實之依據，始符合審判之公平正義及公共利益，而不 予排除（最高法院92年台上字第4455號判決參照），此亦 為現行刑事訴訟法第158條之4所揭櫫之立法意旨。本院考 量本件查獲之安非他命數量龐大，且為政府公告查禁之違 禁物，對於社會秩序及國民健康影響甚鉅，經審酌人權保
障及公共利益之均衡維護，認員警逕行搜索查扣之安非他 命有證據能力。
3.至員警逕行搜索查扣之安非他命雖有證據能力，惟查獲處 所既係被告甲○○供作賭博之場所，出入份子必定較為複 雜，為警查獲之可能性大增，按之常理，毒品交易必係在 秘密之情形下為之，當不可能於出入人數眾多之處藏放毒 品，此亦屬常理。況該查獲處所另有他人居住之事實，業 如前述，且查獲之毒品並未鑑定是否有被告甲○○之指紋 ，有臺灣新竹地方法院檢察署函在卷可稽，故尚不得僅以 此推論警方搜索扣押之毒品安非他命即係被告甲○○所有 ，而逕為不利於被告甲○○之認定。
（四）共同被告張淑貞原係供稱被告甲○○以電話連絡要其幫忙 攜帶毒品至查獲處所，然共同被告張淑貞既為警查獲，被 告甲○○若確有販賣該毒品之行為，按之常理，當會隨時 與共同被告張淑貞連繫，若其見共同被告張淑貞於同日晚 上8時30分許攜帶毒品離開未返回，且未於交易後與之連 繫，當會以電話連繫，若無反應當可知有異狀，即應離去 以避險，然被告甲○○於共同被告張淑貞為警查獲後並無 與共同被告張淑貞通話之記錄，有通聯記錄在卷可稽，況 販毒者若知悉有異狀，當會隨即避開，豈可能如被告甲○ ○，尚在該處看電視而為警查獲，此均係與常理不符之處 ，足認被告甲○○供稱之當時原尚有訴外人駱昆南在場， 嗣後駱某以買酒為名外出即未返回，及共同被告張淑貞供 稱之當日係要向訴外人駱昆南購買毒品之詞相符，故被告 甲○○此部分之供述堪認為實在。
（五）又共同被告張淑貞為警查獲當時確另有一男子在場，且未 被警查獲，扣得之三包安非他命亦係在附近查獲，並非自 被告張淑貞身上取得，業經證人即查獲警員謝志華、羅嘉 慶等於原審結證在卷，則共同被告張淑貞供稱其係向訴外 人駱昆南購買毒品，該名男子為駱某之小弟等語，再參以 被告甲○○為警查獲時即係供稱當日係被告張淑貞與訴外 人駱昆南見面等情，尚非不可採信，則共同被告張淑貞為 警查獲當時既係購買毒品之行為，即與幫助販賣毒品無關 。
五、綜上所述，檢察官所舉之證據無法認定被告甲○○有販賣第 二級毒品之犯行。此外，復查無其他積極證據足認被告有何 公訴意旨所指之犯行，原審依法為被告甲○○無罪之諭知， 經核並無不合，檢察官上訴意旨仍認被告甲○○應成立犯罪 ，指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官沈明彥到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 5 月 17 日 刑事第八庭審判長法 官 鄭文肅 法 官 江國華 法 官 楊炳禎以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 廖素花
中 華 民 國 95 年 5 月 18 日
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