臺灣高等法院刑事判決 94年度上更(一)字第845號
上 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 丁○○
指定辯護人 本院公設辯護人：郭書益
上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣
基隆地方法院90年度訴字第684號，中華民國91年3月19日第一審
判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署90年度偵字第4090號
），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
丁○○未經許可，寄藏手槍，處有期徒刑伍年貳月，併科罰金新台幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新台幣玖佰元即銀元叁佰元折算壹日。扣案之制式九０手槍（管制編號0000000000，含彈匣壹個）壹支沒收。又傷害人之身體，處有期徒刑壹年陸月。應執行有期徒刑陸年陸月，併科罰金新台幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新台幣玖佰元即銀元參佰元折算壹日。扣案之制式九０手槍（管制編號0000000000，含彈匣壹個）壹支沒收。
事 實
一、丁○○明知可發射子彈具殺傷力之制式克拉克19型90半自動 手槍壹支（含彈匣壹個）及口徑9釐米子彈參顆，係屬槍砲 彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款之槍砲、彈藥， 非經主管機關許可不得寄藏之，竟基於寄藏之犯意，自民國 （下同）89年5月間起，在台北市○○路方世祥(業已死亡） 開設之茶行受其之委託，未經許可而埋放於基隆市二信中學 後山廢墟內而寄藏之。
二、丁○○另行起意，於90年9月23日上午7時許，隨身攜帶前揭 制式手槍（內含三顆子彈)在基隆市○○路24號7樓「佳樂迪 ＫＴＶ」唱歌時，因發覺其女友馬郁涵在707 包廂與乙○○ 等人一起唱歌，欲將女友帶離包廂遭乙○○阻止，心生不悅 而與乙○○在包廂外走廊發生爭吵，丁○○隨即取出前開手 槍。乙○○見狀趨前搶奪手槍，丁○○明知其所持有之手槍 內已裝填子彈，又乙○○已近身拉扯手槍，如果手槍擊發， 子彈可能擊中乙○○之身體而造成乙○○之傷害；並應注意 當場周遭擠滿人群，一旦擊發，可預見子彈亦有可能傷及旁 人，丁○○竟疏於注意，基於不確定故意，即對於傷害乙○ ○之結果不違背其本意，果然扣擊扳機，子彈擊中並貫穿乙 ○○之腹部後，同時擊中並貫穿站在乙○○身後之甲○○右 大腿，造成乙○○受有腹部槍傷併小腸五處穿孔破裂、腸繫
膜穿孔血管斷裂、乙狀結腸穿孔破裂、左下骼血管破裂出血 、腹膜炎等傷害，甲○○則受到右大腿貫穿性傷害。丁○○ 見狀旋即攜同馬郁涵逃離現場，乙○○及甲○○即由在場之 朋友送醫救治。丁○○嗣於同日下午3時15分許，心知鑄下 大錯，遂自稱「小澎」向基隆市警察局第一分局自首並指出 前開槍枝棄置地點，經警在基隆市○○路317號「大白鯊魚 丸店」對面垃圾堆內，起獲前開手槍1支（含彈夾1個)及子 彈2 顆並循線查獲丁○○。
三、案經被害人乙○○、甲○○告訴及基隆市警察局第一分局報 請台灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、寄藏手槍、子彈部分：
一、上訴人即被告丁○○對於上開寄藏手槍之事實供認不諱， 並有上開手槍、子彈扣案可稽，而扣案之槍彈經送內政部 警政署刑事警察局鑑驗結果為：「一、送鑑90手槍1 枝認 係奧地利GLOCK廠19型口徑9mm制式半自動手槍，槍管內具 六條右旋來復線，槍號為BHB055，機械性能良好，認具殺 傷力。二、送鑑子彈2顆，均認係口徑9mm制式子彈，可供 上述槍枝裝填發射，均認具殺傷力。」此有該局90年10月 3日刑鑑字第193956 號鑑驗通知書在卷可稽。上訴人即被 告此部分犯行，事證明確，洵堪認定。
二、核上訴人即被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7 條 第4項未經許可寄藏手槍罪、同法第12條第4項未經許可寄 藏子彈罪，其以一行為同時寄藏手槍及子彈，為想像競合 犯，應從一重之寄藏手槍罪處斷。
三、公訴意旨就槍、彈部分認應論以持有槍、彈罪處斷。然依 被告於警訊中所述，扣案之槍彈乃第三人方世祥交付由其 保管，依據最高法院88年度台上字第761號判決要旨，槍 砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，係將持 有與寄藏為分別之處罰規定，而寄藏與持有，均係將物置 於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而 後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其 保管之本身，亦屬持有，不過，此之持有係受寄之當然結 果，不另就持有予以論罪。是以本件槍彈係先由方世祥持 有行為，方世詳並無贈與被告之意，因此乃係交託被告保 管之目的，此行為應屬寄藏行為，而非單純持有，惟因寄 藏行為與持有之客觀犯罪態樣均相同為持有，此部分犯罪 應已論及，自屬起訴效力之所及，但不生法條變更之問題 。
貳、傷害人之身體部分：
一、上訴人即被告丁○○對於上開與乙○○拉扯間手槍擊發傷 及乙○○、甲○○之事實，坦認不諱，且經告訴人甲○○ 與證人吳文志、廖世雄、洪聖豪、鄭安倚、馬郁涵之證述 明確，並有警訊中繪製之現場圖及診斷證明書6 紙在卷可 證，事證至為明確，亦堪認定。
二、次查：
１、上訴人即被告與乙○○並無深仇大恨，本件糾紛僅因 偶見女友馬郁涵與乙○○等人一起唱歌，欲將女友帶 走始掏出槍枝，不足啟發取人性命之動機，蓋若欲取 人性命，進入包廂無須發一語爭執，直接對準任何人 射擊，易如反掌，或於乙○○、甲○○受傷倒地後， 再開槍即告得逞。參以上訴人即被告根本無此作為且 於拉扯而槍枝擊發後立刻帶同女友離去，益見上訴人 即被告不具殺人犯意。
２、惟上訴人即被告既與乙○○近身拉扯手槍，應知扣下 扳機，手槍子彈發射後對乙○○之身體極其可能產生 傷害，是以應認其確有傷害乙○○之不確定故意。而 當時「佳樂迪ＫＴＶ」走廊上有兩方之朋友或旁觀者 多達10餘人在勸阻或圍觀，此有告訴人甲○○與證人 吳文志、廖世雄、洪聖豪、鄭安倚、馬郁涵之證述， 及警訊中繪製之現場圖在卷可參，故上訴人即被告應 注意槍枝一旦擊發可能傷及旁人，並無不能注意之情 況，仍不注意以致擊發之子彈貫穿乙○○腹部後又貫 穿站在乙○○身後之甲○○大腿，傷及甲○○，對王 嵩岳應負過失傷害之罪責。
３、公訴意旨認被告此部分行為應成立殺人未遂罪，惟按 殺人未遂與傷害之區別，應視加害人有無殺意為斷， 被害人受傷之程度、受傷處所是否為致命部位，及傷 痕多寡，輕重如何，僅足供認定有無殺意之參考，究 不能據為區別殺人未遂與傷害之絕對標準，故不能僅 因被害人受傷之位置係人體要害處，即認定加害人自 始即有殺被害人之犯意，最高法院90年度台上字第18 97號判決要旨參照。本件上訴人即被告對於乙○○部 分之行為屬不確定故意傷害，已如前述，起訴法條應 予變更。
４、被害人甲○○固於警訊時明示就上訴人即被告對其過 失傷害部分要提出告訴，惟其於原審91年1月31 日審 理時經詢以：「是否要告丁○○？」答以：「我沒有 告他。」（原審卷65、66頁）可見其於原審辯論終結 （91年3月5日）前已明示不告（撤回）之意，上訴人
即被告亦於90年12月 6日原審庭詢時供述已與甲○○ 成立和解（同卷27頁）可見甲○○撤回告訴之意甚明 ，依法應諭知不受理判決；而此部分犯行，公訴人認 係普通傷害罪，固有未洽，惟因公訴人認此與殺人未 遂犯行係想像競合犯，本院爰不另為不受理之諭知。參、原判決應予撤銷改判之理由：
一、原審論上訴人即被告寄藏手槍罪，處有期徒刑伍年陸月， 併科罰金新台幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新台幣玖佰 元即銀元叁佰元折算壹日，又論傷害罪，處有期徒刑貳年 。應執行有期徒刑柒年肆月，併科罰金新台幣拾萬元，罰 金如易服勞役，以新台幣玖佰元即銀元參佰元折算壹日。 並沒收扣案之制式90手槍（管制編號0000000000）壹支， 固非無見。
二、惟查：
１、上訴人即被告於90年9月23 日犯本案，而槍礮彈藥刀 械管制條例第19條並應宣告強制工作之規定已經修正 刪除，經總統於90年11月14日公布施行，比較適用結 果自應適用新法，原判決未比較適用，即有未合。 ２、被害人甲○○傷害部分業經撤回告訴，已如前述，原 判決仍予論罪，亦有不當。
３、關於本件上訴人即被告於90年9月23日15時15 分以電 話向警局報稱做案槍枝藏放地點是否構成自首一節。 據基隆市警察局第一分局（下稱第一分局）基警分一 刑字第0910017518號函函覆固載為：「……二、本案 中證人（佳樂迪ＫＴＶ組長）宋至忠於90年9月23 日 11時50分在本分局三組警訊筆錄中供稱，於槍擊案發 後『自店內不詳客人口中聽見而得知開槍傷人之人為 綽號 (奧利微）』，該人即是一星期前往消費3 至4 次之常客丁○○。三、丁○○於90年9月23日15時15 分以電話向本分局報稱做案槍枝藏放地點之時間係在 警方詢問證人宋至忠之後，應非屬自首之行為。」等 情，惟「佳樂迪」ＫＴＶ服務生組長宋至忠於90年9 月23日11時50分製作之警詢筆錄係證稱：「（你是否 知道當時店內7樓是何人打架並槍擊傷人的？)是何人 打架、槍擊傷人的我並不清楚，但據事後店內消費客 人口中得知有一名女子叫綽號奧利微『不要』，我只 知道這樣子。」（見第一分局刑事案件偵查卷宗第40 頁第7行至第9行）、「（你是否知道是何人在你所工 作之佳樂迪ＫＴＶ7樓開槍傷人？）不知道。」（見 同上卷第42頁第2、3行）等語。按證人宋至忠既證稱
未目擊打架、槍擊，亦不知何人開槍傷人，何以上開 函覆竟稱警員於製作筆錄時即知悉上訴人即被告張立 偉犯罪？而製作筆錄之警員若於製作筆錄時即知悉上 訴人即被告丁○○犯罪，何以筆錄竟誤上訴人即被告 為「女子叫綽號奧利微」？且警員丙○○於本院到庭 結證時固稱，「奧利微」是基隆的幫派分子、我們組 內友人知道「奧利微」就是丁○○、我們知道是被告 開的槍云云，但又證稱，我不知道「奧利微」是何人 ？我不知道那個小組的人知道「奧利微」云云，其不 能肯定之情溢於言表，固難認第一分局在上訴人即被 告於90年9月23日15時15分以電話報案之前即已知悉 上訴人即被告犯本案之罪，換言之，應認上訴人即被 告之報案符合自首要件，原審判決未論自首，自有未 合。
三、１、公訴人以上訴人即被告所犯係殺人未遂為由提起上訴 ，以及上訴人即被告空言上訴，雖均無理由，惟原判 決既有可議，即不可維持，本院自應將原判決撤銷改 判。本件先依自首之規定減輕其刑，次審酌上訴人即 被告寄藏手槍又攜出公共場所，所致告訴人乙○○傷 勢不輕及其犯罪之動機目的、犯罪手段、犯罪之態度 等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，併科罰金部 分並諭知易科罰金之折算標準如主文所示。 ２、查上訴人即被告寄藏扣案手槍、子彈之初，並無犯罪 之意圖，係於無故寄藏行為繼續中，因遭人恐嚇而將 扣案槍彈隨身攜帶以供防身之用，詎料90年9月23 日 上午7 時許，與乙○○突發為女子馬郁涵發生爭執之 狀況，而持以傷害乙○○，無故寄藏手槍子彈，因屬 繼續犯，其持有之行為，仍屬原寄藏繼續犯行之一部 ，無從割裂而另論一意圖供犯罪而寄藏罪，亦不得因 其後持以傷害他人，而追溯合併論以一個意圖供犯罪 之用而寄藏罪，按「未經許可持有槍彈，其持有之繼 續為行為之繼續，至持有行為終了時，均論為一罪， 不得割裂。若以之犯他罪，兩罪間之關係如何，端視 持有之原因為斷，如早已非法持有槍彈，後另起意犯 罪；或意圖犯甲罪而持有槍、彈，卻持以犯乙罪，均 應以數罪併罰論處。必因意圖犯某罪而持有槍彈，後 果以之犯該罪，兩罪間始有牽連犯之適用。（參照本 院29年上字第1527號判例）。」有最高法院85年台上 字第3734號判決可資參照。上訴人即被告早已持有槍 彈後另行起意傷害，是其無故寄藏手槍、子彈與傷害
罪間，應係另行起意，應予分論併罰。茲定應執行之 刑如主文所示。
３、扣案之制式手槍為違禁物，應依法沒收之，但子彈2 顆業經試射完畢，應已不具殺傷力，無庸併予沒收， 附此敘明。
肆、上訴人即被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳 述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條條第4項、刑法第277條第1項、第42條第2項、第55條、第62條、第2條第1項前段、第51條第5款、第38條第1項第1 款、現行法規所定貨幣單位折算新台幣第2條，決如主文。本案經檢察官鄭富銘到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 5 月 22 日 刑事第一庭 審判長法 官 蔡長溪 法 官 陳春秋 法 官 陳祐治以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 蔡慧娟
中 華 民 國 95 年 5 月 23 日附錄本案論罪科刑法條：
刑法第277條：
傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑，拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒或7 年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上、10年以下有期徒刑。槍砲彈藥刀械管制條例第7條：
未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處死刑、無期徒刑或7 年以上有期徒刑；處徒刑者，併科新台幣3千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新台幣1千萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2 項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新台幣5千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新台幣1千萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條：
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣5百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣3百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣7百萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新台幣3百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。