臺灣高等法院刑事判決 94年度上更(一)字第799號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 劉智園律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院89
年度訴字第1199號，中華民國90年12月31日第一審判決（起訴案
號：臺灣板橋地方法院檢察署89年度偵字第11351號、第12160號
），提起上訴，本院判決後，經最高法院發回更審，本院判決如
下：
主 文
原判決關於販賣第二級毒品及定執行刑部分撤銷。乙○○連續販賣第二級毒品，處有期徒刑八年，扣案之第二級毒品安非他命淨重貳壹‧伍伍公克沒收銷燬之；扣案之磅秤壹台、分裝袋封口器貳組、分裝器壹組及包裝紙壹只（重零‧捌玖公克）均沒收；販賣第二級毒品所得之款項新臺幣參仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。 事 實
一、乙○○（綽號「伯仔」）明知安非他命為毒品危害防制條例 第二條規定之第二級毒品，不得非法持有及販賣，竟基於販 賣第二級毒品安非他命以牟取利益之概括犯意，自民國89年 1月間某日起至同年4月間某日止，連續於如附表一所示之時 間，在其先後所租住之台北縣三重市○○街218巷17號1樓、 台北縣三重市○○○街 72巷39號1樓處，分別以每一小包安 非他命新台幣（下同）五百元之價格，販賣第二級毒品安非 他命予蘇建源及張永福各三次（該等二人施用毒品部分均另 案處理），嗣於 89年6月9日下午5時40分許，經警持搜索票 前往上揭台北縣三重市○○○街 72巷39號1樓租屋處，而查 獲乙○○及蘇建源，並在廚房瓦斯桶底部扣得安非他命一包 （淨重21‧55公克，包裝重 0‧89公克）、磅秤一台、噴燈 三座、分裝袋封口器二組及分裝器一組。
二、案經台北縣警察局三重分局、台北市政府警察局萬華分局報 告台灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、訊據上訴人即被告乙○○矢口否認有上揭販賣第二級毒品之 犯行，辯稱伊於89年2、3、4月都是住在分子尾街，89年5月 5 日就搬到溪尾街，而分子尾街就由綽號「小四」的胡再居 居住使用，該處都是一些吸毒的人出入，伊當天前往該處是 因陳國中約伊到那裡要給伊會錢，暨為配合警員甲○○查獲 其他吸毒者，而蘇建源是王國慶要轉交一包安非他命給他， 並向蘇建源收五百元，並不是伊賣安非他命給蘇建源，而張
永福因偷了伊一部機車，伊報警逮捕張永福，張永福說向伊 買安非他命是挾怨報復云云，惟查：
(一)本件台北市政府警察局萬華分局於 89年6月9日下午5時40分 許，持搜索票前往台北縣三重市○○○街 72巷39號1樓處搜 索時，係由被告乙○○應門，當場查獲被告乙○○及蘇建源 等人，此有該局實地查訪紀錄表一紙在卷可稽，被告雖以其 於89年5月5日即搬至台北縣三重市○○街218巷17號1樓居住 ，並以前揭情詞為辯，然查證人即查獲警員黃振義於原審法 院審理時證稱當時是我們副主管胡毓統帶班，共四個人去找 鄰長一起前往，門沒有關，後來蘇建源及陳國中出來，我們 就攔下他們二人，而他們二人出來把門關上，我們就敲門， 告明身分，依查訪紀錄表所載應是被告出來應門，我們在外 面監視時看到被告在客廳包檳榔，洪寧進是搜索過程中才進 來等語（見原審卷 (二) 第239頁及第240頁），而證人陳國 中於警詢時供承到上址係為找被告還錢，被告亦供稱陳國中 到分子尾街是要還伊會錢云云，另證人洪崇進於偵查時供稱 分子尾街房屋之使用情況相當複雜，乙○○有在使用，他兒 子曾國城也有在使用，但是乙○○一直有在使用云云（見89 年度偵字第11351號第47頁背面及第48頁正面），證人蘇建 源於警詢時供稱乙○○叫伊到家理（分子尾街）拿汽車鑰匙 幫他修車，當時乙○○在睡覺云云，又證人胡再居於偵查時 證稱只有在分子尾街住過一、二天云云（見同上偵查卷第59 頁背面），再證人即該分子尾街房屋所有人朱永華於偵查時 證稱該屋（即分子尾街）係於88年7月至89年7月，出租給乙 ○○，在租賃契約到期日前二、三個月，乙○○有說不想租 了，之後由他兒子曾國城續租，但契約未生效就被查獲了， 曾國城有說他要住，但後來乙○○又搬回來住，偶而曾國城 也會回來住，沒有見過胡再居等語（見同上偵查卷第78頁背 面及第79頁正面），並有租賃契約書影本乙份在卷可參，綜 上，由證人陳國中、洪崇進及蘇建源等人要找尋被告，既均 知到上址即可找到被告，且本案搜索時被告並在場，並由其 應門，該屋房東並常見被告使用該屋，而在該處查扣之磅秤 一台及吸食器一組，被告亦自承為其所有，且被告若未居住 於該址，何以案發當日與證人陳國中相約於該處，足證被告 於案發當時仍有居住、使用上開分子尾街之租屋處，被告所 辯當時已未居住於分子尾街之租屋處，該處已由胡再居所居 住云云，殊非事實，不可採信。
(二)至被告雖以其於89年5月5日始行搬至台北縣三重市○○街21 8巷17號1樓居住，然證人洪西平（即台北縣三重市○○街21 8巷17號1樓屋主）於本院前審審理時原證稱只出租予幼稚園
約二、三年，並未出租予乙○○等語，嗣經被告「嗯」一聲 後，始改口稱於幼稚園搬走後之一、二年，曾經出租乙○○ 一個多月云云（見本院上訴卷第220頁及第221頁），而依證 人吳敏菁於本院前審審理時到庭證稱台北縣三重市○○街21 8巷17號1樓房屋是伊向洪西平承租的， 84年6月間開始承租 ，租期到88年12月24日，因為那裡不能立案設立補習班，所 以在租約到期前一星期左右，伊就搬走了，租賃期間無轉租 或分租，都是當做補習班的教室使用等語（見本院上訴卷第 289 頁），並有房屋租賃契約書影本乙份在卷可按，而查本 案行為之時間係在 89年5月間，顯見證人洪西平所述於幼稚 園搬走後之一、二年，曾經出租被告一個多月之證言不足採 信，另若被告確於 89年5月間始行向證人洪西平承租上揭房 屋，證人洪西平儘可據實陳述，又何以支吾其詞，且證人洪 西平既仍保留與證人吳敏菁間之租賃契約書，何以丟掉與被 告間之租賃契約書，是被告所述於 89年5月間租用台北縣三 重市○○街218巷17號1樓房屋，並始行搬入該房屋居住等情 是否屬實，實非無疑，稽此，證人張永福於偵查時證稱伊有 住過三重市○○街218巷17號「伯仔」家， 88年底起不定時 至89年3、4月有住那裡云云（見同上偵查卷第53頁反面）， 暨證人蘇建源於偵查時證稱「伯仔」叫伊到台北縣三重市○ ○○街72巷39號 1樓拿車鑰匙，開「伯仔」的車去修理，而 「伯仔」是住在三重市○○街云云（見同上偵查卷第68頁背 面），及證人吳昭儀於本院前審審理時證稱伊曾經住過台北 縣三重市○○街218巷17號1樓，從伊開始去住到 89年5月30 日被抓為止，大約二、三個月，詳細時間伊不能確定，房子 是是乙○○租的云云（見本院上訴卷第280頁及第281頁）， 應堪採信，被告應於 89年5月之前即有分租於上揭分子尾及 溪尾街之事實。
(三)證人蘇建源於警詢時供稱伊共向「伯仔」買過三次安非他命 ，約89年 1月一次，2月一次，3月一次，每次都是「伯仔」 本人拿給我，而每次都是買五百元左右，地點都是在台北縣 三重市○○街 218巷17號內，每次去屋內都有一群人在吸食 安非他命等語（見同上偵查卷第19頁），雖證人蘇建源嗣於 偵查時供稱沒有向「伯仔」買毒品，也不知道他有無在賣毒 品，亦沒有叫「伯仔」拿錢給王國慶云云，並以警詢時說「 伯仔」有賣毒品給伊是警察逼伊說的云云，而於本院前審審 理時復供稱警察說不講實話就別想回去，是站在旁邊的警察 說的，不是製作筆錄的警察，他先用手比一下，接著說揍下 去就會講實話等語，並另證稱其實是伊向「阿慶」購買安非 他命，「阿慶」把安非他命暨放在乙○○那裡，伊再向乙○
○拿，而伊去向乙○○拿毒品，錢也是交給他，他再轉交給 「阿慶」，共有三次，是在被查獲前一、二個月左右（指被 告拿毒品給其時間）等語（見本院上訴卷第126頁、第127頁 及第 129頁），惟查此與證人蘇建源於原審法院審理時所稱 伊在被告住處，有一個年輕人交代「伯仔」拿安非他命給伊 ，那個人是送給伊，總共給伊三次，伊不認識那個人，「伯 仔」幫那個人拿給伊，伊沒有交錢，每次五百元是警察叫伊 說等語（見原審卷 (一)第138頁）已有不一，且於同日原審 法院訊問被告，於被告供稱蘇建源有交五百元給伊，叫伊交 給王國慶（即綽號「阿慶」者，係被告之女婿），只有交二 次五百元，他們買什麼東西伊不知道等語時，證人蘇建源隨 即改稱三次安非他命都是王國慶拿給伊的，而錢是叫「伯仔 」拿給他云云，經核證人蘇建源此等供述，其就是否交錢給 被告，請被告交給王國慶，先否認後附和被告之供述，且證 人蘇建源既稱不認識交付安非他命之人，則該人豈有免費贈 送其三次安非他命之理，另毒品之買賣，政府查緝甚嚴，處 罰亦重，因而毒品之買賣，風險極高，恆以隱密之方式為之 ，並大多一手交錢，一手交貨，而無任意假手他人，是證人 蘇建源上揭於原審法院審理時所述，要與常情有違，且若依 被告及證人蘇建源所供係由蘇建源向王國慶購買安非他命， 並參酌被告與證人蘇建源素無嫌隙，證人蘇建源於警員詢以 安非他命來源時，其儘可據實已告，又何須虛捏係向被告所 購買，且查警員僅係欲在查明證人蘇建源所吸用安非他命之 來源，並非在追查證人蘇建源是否涉犯販賣安非他命之犯行 ，證人蘇建源若供出安非他命來源，並因而破獲者，尚得邀 減刑之寬典（參照毒品危害防制條例第17條規定），實無對 證人蘇建源刑求之必要，況依對證人蘇建源製作警詢筆錄之 員警黃振義於原審法院審理時證稱筆錄採一問一答方式，全 程連續錄音云云（見原審卷 (二)第242頁），是依證人蘇建 源於警詢時證述如何向被告購買安非他命之情，嗣雖翻異前 詞，惟仍證述確有自被告收受安非他命及支付金錢等情以觀 ，應認被告確有於89年1月至3月間，分別以每次五百元之價 格，販賣三次安非他命予蘇建源之事實，應堪認定。(四)證人張永福於偵查時即證述有於分子尾街及溪尾街向「伯仔 」買過安非他命之事實（見同上偵查卷第54頁正面），嗣於 原審法院審理時證稱伊已經忘記買多少次，大概約買三次， 每次隔不到一個月，大概今年（89年）3、4月時買，在三重 市○○街買的，每次大約五百元，乙○○叫「伯仔」（見原 審卷 (一)第74頁），暨伊有向被告買過安非他命，89年4月 、5月、6月都有，在被告分子尾街、溪尾街，大概買過十次
，八次買五百元，二次買一千元，在分子尾街買過六次，其 中一次是一千元，溪尾街買過四次，其中一次是一千元，錢 不夠時，先給被告二、三百元，不足五百元時用欠的，欠賬 差不多一星期以內還清，五百元能買0‧5公克，一千元能買 1公克，伊都用電話先跟他約定要買安非他命，89年2月開始 就跟被告買過安非他命，因那時就跟被告住在一起，剛剛所 講的購買安非他命時間，應該提前是 2月份云云（見原審卷 (二)第69頁至第72頁），雖證人張永福對於向被告購買安非 他命之時間、次數之供述有所出入，此或因時間之經過而有 所遺忘，並或因被告另有無償提供安非他命予證人張永福施 用（被告此部分轉讓第二級毒品犯行，業經判決確定），致 對向被告購買安非他命之時間、次數之記憶有所模糊，然證 人張永福對於其向被告購買安非他命多次，並是在被告上開 分子尾街、溪尾街租住處等情，則始終供述一致，至被告雖 辯稱因伊檢舉張永福偷竊伊機車，張永福因而挾怨報復云云 ，然查，被告所稱證人張永福向其偷竊之機車，係向第三人 朱信良購買之車號ＲＪＣ—九四三號機車，與證人張永福於 89 年6月8日上午十一時三十分許在臺北縣三重市○○○街 七十二巷三十九號為警查獲時之車號ＬＫＮ—三一０號機車 ，並無關連，此有臺灣臺北地方法院八十九年度易字第三二 四一號判決一份在卷可參，且被告於警訊中係供稱證人張永 福於昨日因吸食安非他命被抓等語，並未陳稱其有何檢舉證 人張永福偷車之事。又被告乙○○於警訊中供稱：「因證人 張永福八十九年六月七日（應係九日之誤）中午打電話給我 ，要我幫他交保，交保費要三萬元，如幫他交保，他就把瓦 斯桶底下之安非他命送給我，我也有準備給他交保，但時間 已來不及，因我有心幫他交保」等語，依常情言之，倘證人 張永福果如被告所述於八十九年六月八日為警查獲時，曾以 三字經怒罵被告，並警告被告小心點云云，則證人張永福豈 有請求被告幫其辦理具保，而被告又豈有心為其準備交保事 宜之理？況證人張永福與被告之間並無其他怨隙，證人張永 福亦陳稱被告平時待伊不錯，有困難時會幫伊，當時根本不 知道被抓是被告報警，也不會因為事後知道被告報警而誣陷 被告等語，益證證人張永福並無故意誣陷被告之理。至證人 張永福於九十年九月一日呈原審自白書（見原審卷第 185頁 ）中，曾敘及該案（即竊盜案八十九年度偵字第一一二三六 號、八十九年度易字第三二四一號、八十九年度上易字第四 二一一號）案發當時，被告與警察竊竊私語，自白書字裡行 間透露對於被告之不信任感，但並未供述其與被告間確實有 怨隙糾紛，是被告所辯證人張永福係挾怨報復云云，要屬圖
卸刑責之詞，尚難採信，而證人張永福證述向被告購買安非 他命之事實，應堪採信。至證人張永福證述向被告購買安非 他命之時間及次數，因證人張永福已忘記詳細之次數及時間 ，自應依最有利於被告之事實認定之，即被告於89年3、4月 間，以每次五百元之價格販賣安非他命三次予證人張永福之 事實，堪予認定。
(五)本件經警前往被告上開分子尾街租住處搜索時，並在廚房瓦 斯桶底部扣得安非他命一包，該包安非他命係以被告於鄭俊 堂內兒科診所就醫之空塑膠要包黏貼在廚房瓦斯桶底部，此 據被告供認再卷，並有實地檢察紀錄表在卷可參，且經證人 黃振義於原審法院審理時證稱安非他命是用藥包包著，外面 用雙面膠貼在瓦斯桶底部，藥包是寫乙○○的名字等語（見 原審卷 (二)第240頁），復據本院於本審審理時，當庭堪驗 該藥包上確寫有被告之姓名，並有雙面膠貼於其上無訛，而 該藥包乃係被告前往台北市○○市○○路 4段49號鄭俊堂內 而科診所就診時包裝藥品所用，此據被告供認在卷，而以被 告就醫之塑膠藥包，既係因被告就醫而供包裝藥品所用，自 必緊隨被告，此亦足證上開分子尾街房屋乃被告所居住、使 用，而查獲之安非他命一包亦應為被告所有，該扣案之安非 他命一包，經送法務部調查局檢驗結果，確係第二級毒品甲 基安非他命無訛（淨重21‧55公克，包裝重 0‧89公克）， 有該局八十九年八月十八日（八九）陸（一）字第八九Ｏ五 八一Ｏ四號檢驗通知書乙紙在卷可憑（見原審卷 (一) 第42 頁），查獲之數量顯非通常施用毒品安非他命持有之數量， 至被告雖辯稱是張永福拿其藥包包裝安非他命黏貼於該瓦斯 桶底部的云云，然查該藥包乃一般之空塑膠袋，並無特殊性 ，倘證人張永福欲藏置安非他命，其大可使用其他塑膠袋， 且查該塑膠藥包乃係被告因就醫而包裝藥品所用，其上並書 有被告之姓名，證人張永福實無取用被告就診時取得之藥包 之必要，被告就此所辯，核與事理有違，要屬卸責之詞，不 足採信，此外，並經警於上開時地查獲可供販賣毒品安非他 命所用之磅秤一台，分裝袋封口器二組及分裝器一組。(六)按毒品之非法交易，政府一向查禁甚嚴，且重罰不寬貸，衡 諸常情，倘非有利可圖絕無平白甘冒被重罰高度風險之理， 從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本 意之關係外，通常尚難因無法查悉其賣出之差價，而諉無營 利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（參照最高法院87年度台 上字第3164號判決）。又販賣安非他命毒品之行為，無一定 之公定價格（屬於市場變動性所生之浮動價格），一般亦非 公然交易，無論係瓶裝或紙包抑或其他方式之包裝，均可以
為任意分裝增減其重量或份量，且每次買賣之價格亦各有差 異，隨供需雙方之資力或關係之深淺或需求之數量、貨源之 充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及各 階段政府查緝之態度，進而為各種風險之評估，而有各種不 同之標準，其價格並非一成不變。大盤毒品販賣者可從中盤 、小盤不同買受者之各種「價差」或「量差」（即加入不同 成分之物質，以減低純度、增加重量）中謀取暴利之方式或 有差異，然其為圖利益而為非法販賣行為，則無二致。本件 被告既矢口否認有販賣第二級毒品之行為，自無從據其供述 以認定其因販賣本件毒品安非他命而獲利若干，然依被告所 述，其僅施用毒品數次，然依上揭查獲之毒品數量及被告並 備有販賣毒品所用之磅秤、分裝袋封口器及分裝器等物，則 被告既係從事毒品安非他命之買賣，其顯有意圖從中牟利之 犯意，應堪認定。
綜上所述，被告所辯各節，要屬圖卸刑責之詞，不足採信， 事證明確，被告犯行，洵堪認定。至被告雖辯稱伊於89年 6 月 9日被查獲當日，係依臺北市政府警察局松山分局警員甲 ○○之託前往該分子尾街，以便查明販賣、施用安非他命之 人云云，惟證人甲○○於原審法院及本院前審審理時迭經傳 喚未到，而查本件係由台北市政府警察局萬華分局據報向台 灣板橋地方法院檢察署檢察官申請搜索票，而前往搜索查獲 ，核與該松山警分局無涉，且若警員欲以「釣魚」方式以便 查獲涉嫌販賣毒品者，應有其特定之對象，然被告並未指出 究何特定對象，況查被告於該6月9日前即行於該溪尾街及分 子尾街販賣毒品安非他命，是被告於查獲當日是否受甲○○ 警員之命而前往，與被告於附表一所示之時間、地點販賣安 非他命之犯行，並無影響，自無傳喚證人范鄭華之必要。三、查安非他命係屬毒品危害防制條例第 2條第2項第2款所定之 第二級毒品，不得非法持有、販賣。被告非法販賣第二級毒 品安非他命，核其所為，係犯同條例第4條第2項之販賣第二 級毒品罪﹔至被告為販賣而持有第二級毒品安非他命，其持 有之低度行為應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪﹔而查 被告犯罪後，毒品危害防制條例業於92年7月9日修正公布， 而依修正後毒品危害防制條例第36條規定新法自公布後 6個 月施行（即93年1月9日），惟有關毒品危害防制條例第 4條 第2項販賣第二級毒品罪之規定，新舊法相同，依刑法第2條 第1項前段之規定，應適用裁判時之毒品危害防制條例第4條 第 2項處罰。被告先後多次販賣安非他命犯行，時間緊接， 手段相似，觸犯構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意為之 ，為連續犯，應依刑法第56條連續犯規定，論以一連續販賣
第二級毒品罪，並加重其刑。原審以被告上述犯行事證明確 ，予以論罪科刑， 固非無見，惟查被告並未販賣第二級毒 品安非他命予紀炳芳及胡再居（理由詳後述），原審認被告 同有販賣第二級毒品安非他命予紀炳芳及胡再居，核與事實 不符，尚有未洽，又供販賣毒品所用之物，毒品危害防制條 例第19條第 1項定有沒收之特別規定，此為刑法第38條之特 別法，自應優先適用，原審就上揭磅秤、分裝袋封口器及分 裝器等物認係被告所有供犯本件販賣毒品安非他命所用之物 ，惟依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收，其適用法律， 尚有未洽，另包裝安非他命之包裝紙一只（重 0‧89公克） ，並非毒品安非他命，原審認該包裝紙同屬毒品安非他命， 併依毒品危害防制條例第18條第 1項規定宣告沒收銷毀之， 亦有未洽，是被告上訴意旨否認有販賣第二級毒品安非他命 犯行，固無理由，惟原判決關於販賣第二級毒品部分既有可 議之處，自應與定執行刑部分併由本院予以撤銷改判，爰審 酌被告之素行，犯罪之動機、目的、手段、數量、次數，所 致生之危害、因而從中獲取之利益及犯罪後之態度等一切情 狀，量處有期徒刑8 年。至扣案之安非他命淨重21‧55公克 ，係查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第18條第 1項之規 定沒收銷燬之，另扣案之磅秤一台、分裝袋封口器二組、分 裝器一組及包裝袋一只（重 0‧89公克），係在被告上開分 子尾街租屋處查獲之物，除磅秤外，雖被告否認為其所有， 惟上開物品乃販賣毒品所需用之物，且係在被告租屋處之房 間內扣得，亦經證人黃振義證述在卷，應係被告所有供販賣 安非他命所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第 1項 之規定，宣告沒收，而被告販賣毒品所得合計款項三千元， 亦應依毒品危害防制條例第19條第 1項之規定沒收之，如其 中全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。 至於在被告租屋處查獲之吸食器一組及安非他命殘渣袋三個 係供施用毒品所用之物，顯與本件被告販賣第二級毒品之犯 行無關，帳單一紙及噴燈（噴火器）三座亦無法證明係供本 案犯罪所用之物，自無從為沒收之諭知，附此敘明。四、公訴意旨另以被告乙○○基於概括犯意，在其租用之台北縣 三重市○○街218巷17號1樓房屋，以附表二所示時間、地點 分別以每包新臺幣一千元或一萬八千元之價格，各販賣第二 級毒品安非他命一次予紀炳芳及胡再居，為警於89年 5月24 日下午7時50分許、89年6月9日下午5時40分許，於台北縣三 重市○○街、分子尾街上址分別查獲，因認被告就此部分亦 涉犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪嫌 云云。
五、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑 事訴訟法第154條第2項定有明文。而所謂認定犯罪事實之證 據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項 證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料， 如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或 擬制之方法，以為裁判之基礎（參照最高法院29年上字第31 05號、40年臺上字第86號及30年上字第 816號判例），訊據 被告矢口否認有販賣第二級毒品安非他命予紀炳芳、胡再居 之犯行，並辯稱警察甲○○要伊對胡再居說說要賣安非他命 給他，目的是要誘出前手，後來由胡再居帶伊去找「大胖榮 」，胡再居就被抓了，伊並沒有要賣安非他命給他，而伊亦 無販賣安非他命給紀炳芳云云，經查：
(一)證人胡再居固於警詢時供稱伊有於上開三重市○○街五樓處 所，以一兩一萬八千元向藍金生買安非他命，買了很多次， 最後一次是 89年5月24日前沒幾天等語，惟被告矢口否認有 販賣毒品安非他命予證人胡再居，並就此另辯稱我們交易沒 有成功，是胡再居的朋友跟伊說要不要做，如果要做賣伊一 兩一萬八千，當時伊沒有拒絕也沒有答應，胡再居問我要不 要賣，如果要賣他以後就不用去找大胖榮買，而伊說再考慮 看看，伊是有想賣，但還沒有賣等語，而證人胡再居於原審 法院審理時改稱伊說藍金生有賣安非他命給伊是不實在的， 因為伊另案在執行他又牽涉到伊，伊很生氣，所以才故意說 他賣安非他命，之前所說的都不實在，伊 5月23日就已經被 收押了，伊係一時氣話才說藍金生賣給伊的，伊沒有跟藍金 生買過安非他命云云（見原審卷 (一)第100頁），且查被告 係住於台北縣三重市○○街「一樓」，證人胡再居所述於該 溪尾街「五樓」向被告購買安非他命，已與事實不符，且若 依證人胡再居所述，其先後以一兩一萬八千元之代價向被告 購買毒品安非他命很多次，則被告當備有數量非少之安非他 命，以備證人胡再居隨時前來購買，惟本件僅有經警查獲被 告所持有淨重 21.55公克之安非他命一包（尚不足一兩）， 且若證人胡再居僅為供己施用，是否可能如其所述先後以一 兩一萬八千元向被告購買毒品安非他命很多次，是證人胡再 居上揭所述向被告購買毒品安非他命，並無何積極證據足資 證明確與事實相符，自難遽依證人胡再居片面指述，而無其 他補強證據，即認被告有販賣毒品安非他命予胡再居之犯行 。
(二)證人紀炳芳固於警訊時證稱伊於89年5月18日下午2時許，在 上開三重市○○街218巷17號1樓以新臺幣一千元向藍金生（ 即綽號：伯仔）購得安非他命一包，該包安非他命伊吸食過
二次，剩下的就是被查獲的安非他命，伊是直接到他的住處 向他購得安非他命等語，然證人紀炳芳嗣於本院前審審理時 以證人身分具結證稱伊去過上開溪尾街三、四次，看過乙○ ○二次，但伊之前不認識乙○○，伊沒有向他買過毒品，也 沒有向他要過毒品，警詢時是警察逼伊這樣講的等語（見原 審卷 (二) 第225頁及第226頁），證人紀炳芳先後就是否向 被告購買毒品安非他命供述已有不一，且依被告所供其並不 認識證人紀炳芳，則被告與證人紀炳芳原既素不相識，被告 是否可能販賣毒品安非他命予證人紀炳芳，已有可疑，而依 上揭證人張永福所述，五百元得向被告購買0‧5公克安非他 命，一千元能買 1公克安非他命，若依證人紀炳芳所述，其 於上揭時地以一千元向被告購買安非他命，並僅施用二次， 惟證人紀炳芳於89年 5月24日19時許，在台北縣三重市○○ ○路87巷5號2樓為警查獲時，其所持有之安非他命，何以僅 餘 0‧01公克，是本件被告既矢口否認有販賣安非他命予證 人紀炳芳，而證人紀炳芳所述向被告購買安非他命之情，既 有上揭可疑之處，自難遽依證人紀炳芳片面之指述，而無其 他積極證據足資證明證人紀炳芳所述確與事實相符，即認被 告有販賣毒品安非他命予紀炳芳之犯行。
六、依上所述，被告既否認有販賣第二級毒品安非他命予胡再居 及紀炳芳，而並查無何積極證據足資證明被告有販賣毒品予 胡再居及紀炳芳，被告就此所辯，應堪採信，是被告此部分 犯行，尚屬不能證明，原審認被告同有販賣第二級毒品安非 他命予胡再居及紀炳芳之犯行，並予以論罪科刑，自有未洽 ，原判決關於販賣第二級毒品部分既有可議，爰予以撤銷改 判如上揭所述，惟公訴意旨認此部分與被告上揭論罪科刑部 分，具有連續犯之裁判上一罪關係，自不另為無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項、刑法第11條前段、第 2條第1項前段、第56條，判決如主文。
本案經檢察官陳明光到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 5 月 5 日 刑事第五庭審判長法 官 吳 敦 法 官 吳啟民 法 官 張傳栗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 秦慧榮
中 華 民 國 95 年 5 月 8 日附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第 2 級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
附表一：
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│編號│販 賣 時 間 │交 易 地 點 │交易次數、價格│買 受 人 │
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│一 │89年1、2、3月某 │臺北縣三重市○○街│三次、各五百元│蘇 建 源 │
│ │日各一次 │218巷17號一樓 │ │ │
├──┼────────┼─────────┼───────┼─────┤
│二 │89年3、4月間某日│臺北縣三重市○○街│三次、各五百元│張 永 福 │
│ │計三次 │218巷17號一樓、 │ │ │
│ │ │臺北縣三重市分子尾│ │ │
│ │ │72巷39號一樓 │ │ │
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附表二：
┌──┬────────┬─────────┬───────┬─────┐
│編號│販 賣 時 間 │販 賣 地 點 │販 賣 次 數│買 受 人 │
├──┼────────┼─────────┼───────┼─────┤
│一 │89年5月18日14時 │臺北縣三重市○○街│一次、一千元 │紀 炳 芳│
│ │ │218巷17號一樓、 │ │ │
├──┼────────┼─────────┼───────┼─────┤
│二 │89年5月24日前某 │臺北縣三重市○○街│一次、一萬八千│胡 再 居│
│ │日 │218巷17號一樓 │元 │ │
└──┴────────┴─────────┴───────┴─────┘