臺灣高等法院刑事判決 94年度上易字第396號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 連鳳翔律師
林瑞珠律師
上列上訴人因侵占案件，不服臺灣臺北地方法院93年度易字第10
47號，中華民國94年1月7日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地
方法院檢察署92年度偵續字第670號），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：乙○○於民國79年6月22日，與甲○○簽訂 轉讓協議書，約定「乙○○應於轉讓協議書簽訂之日起90天 內負責促成座落臺北市○○區○○段1小段604之2、609、61 0、611、612、613、614、615、616、617、618、619、620 、622、623、624等16筆地號土地之全部地主提供前開土地 與『甲（即乙○○）乙（即甲○○）雙方共同為建主之地位 』簽訂合建契約書，並負責促成前開土地上之全部地上物所 有人與『甲乙雙方共同為建主之地位』簽訂拆屋改建契約書 」、「乙○○於合建契約書、拆屋改建契約書中取得之權利 義務，同意放棄轉讓給甲○○承受」、「甲○○應給付乙○ ○轉讓對價金新臺幣（下同）220,000,000元」等語；嗣於 80年2月6日，乙○○、甲○○復簽訂補充協議書，更動部分 有「乙○○應促成地主或地上物所有人同意由甲○○出資以 該等名義向政府機關申購前開16筆土地中之604之2地號土地 ，地主或地上物所有人取得604之2地號土地產權後，即刻再 轉過戶給甲○○」、「乙○○促成前開609、610、611、612 、613、614、615、616、617、618、62 0、622、623、624 等14筆地號土地、619地號土地之地主與其及甲○○簽妥合 建契約書，乙○○且書立權利拋棄書給甲○○時，甲○○應 分別支付轉讓對價金45,000,000元、5,000,000元給乙○○ 」、「乙○○應負責完成與前開土地上之建物所有人簽訂『 拆屋改建合建契約書』，且書立該改建合建契約書之權利拋 棄書給甲○○時，甲○○應支付轉讓對價金35,000,000元給 乙○○」等語，故依前開轉讓協議書、補充協議書內容及乙 ○○、甲○○當初立約之真意，係存有合夥、委任、買賣之 混合關係。詎乙○○竟基於意圖為自己不法所有之犯意，於 82年7月26日，利用負責促成前開土地地主、地上物所有人
與其和甲○○簽訂合建契約書、拆屋改建契約書之機會，向 甲○○稱須分別交付700,000元、300,000元予地主杜姓天上 聖母神明會管理人杜天來、612地號地上物所有人郭詩電， 甲○○不疑有他，旋於同日交付現金300,000元及面額65,00 0元、635,000元之支票各一張予乙○○（發票人甲○○、付 款行臺北銀行建成分行、帳號3839－8號、發票日82年7月26 日、票號分別為CC0000000號、CC0000000號），惟乙○○取 得前開300,000元現金及二張支票後，竟將其中面額635,000 元之支票一張，予以侵占入己，先於同年7月26日存入其媳 徐小雅台北銀行古亭分行帳戶（帳號000000000000 號）後 ，旋於同年7月28日提出，再分別以485,000元、150,000元 存入其子劉勝榮台北銀行古亭分行帳戶（帳號000000000000 號）、其妻劉江春台北銀行城中分行帳戶（帳號0000000000 00號），因認被告乙○○涉犯刑法第335條第1項之侵占罪嫌 云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項及第301條第1項，分別定有明文。至告訴人之指訴 ，係以使被告受刑事訴追為目的，是以告訴人之指訴為證據 方法，除其指訴須無瑕疵，且應有查與事實相符之佐證，始 得資為判決之基礎，亦經最高法院著有52年台上字第1300號 及61年台上字第3099號判例可資參照。而刑事訴訟法第161 條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：「檢察官就被 告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法」，倘檢察 官對於起訴之犯罪事實，所提出之證據，不足為被告有罪之 積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告 有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之 諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。三、公訴人認被告乙○○涉有上開罪嫌，無非係以被告乙○○之 供述、告訴人甲○○之指訴、證人徐小雅、張素娥之證述、 轉讓協議書、補充協議書、被告於82年7月26日出具之同意 書，被告於82年7月26日簽收前開支票2紙、現金30萬元之收 據、前開635,000元支票提示資料影本、徐小雅、劉勝榮台 北銀行古亭分行帳戶、劉江春台北銀行城中分行帳戶之帳戶 往來明細表及存款、取款憑條、告訴人與楊金和於80年1月1 日簽訂之不動產買賣契約書，為其論據。
四、訊據被告乙○○雖坦承與告訴人甲○○於上揭時間分別簽立 轉讓協議書、補充協議書，並收受635,000元，惟辯稱：我 並未侵佔，635,000元是告訴人應該要給我的錢云云。惟查 ：
（一）按刑法第335條第1項之侵占罪，為財產犯罪之一種，以持 有他人之物，意圖為自己或第三人不法之所有，而實行不 法領得之意思為構成要件。苟行為人所持有之物非屬他人 之物，即與該罪之構成要件不符而無該罪成立之可言。（二）依被告乙○○與告訴人甲○○簽訂之轉讓協議書，約定「 乙○○應於轉讓協議書簽訂之日起90天內負責促成座落臺 北市○○區○○段1小段604之2、609、610、611、61 2 、613、614、615、616、617、618、619、620、622、62 3、624等16筆地號土地之全部地主提供前開土地與『甲（ 即乙○○）乙（即甲○○）雙方共同為建主之地位』簽訂 合建契約書，並負責促成前開土地上之全部地上物所有人 與『甲乙雙方共同為建主之地位』簽訂拆屋改建契約書」 、「乙○○於合建契約書、拆屋改建契約書中取得之權利 義務，同意放棄轉讓給甲○○承受」、「甲○○應給付乙 ○○轉讓對價金新臺幣（下同）220,000,000元」等語； 及乙○○、甲○○嗣於80年2月6日簽訂之補充協議書，更 動部分有「乙○○應促成地主或地上物所有人同意由甲○ ○出資以該等名義向政府機關申購前開16筆土地中之604 之2地號土地，地主或地上物所有人取得604之2地號土地 產權後，即刻再轉過戶給甲○○」、「乙○○促成前開60 9、610、611、612、613、614、615、616、617、618、62 0、622、623、624等14筆地號土地、619地號土地之地主 與其及甲○○簽妥合建契約書，乙○○且書立權利拋棄書 給甲○○時，甲○○應分別支付轉讓對價金45,000,000元 、5,000,000元給乙○○」、「乙○○應負責完成與前開 土地上之建物所有人簽訂『拆屋改建合建契約書』，且書 立該改建合建契約書之權利拋棄書給甲○○時，甲○○應 支付轉讓對價金35,000,000元給乙○○」等語，是被告乙 ○○與告訴人甲○○間之法律關係，應係合夥、委任、買 賣之混合契約。
（三）關於告訴人甲○○支付予被告乙○○之轉讓對價金中，有 無包含被告乙○○之佣金，依上開轉讓協議書、補充協議 書內容觀之，告訴人甲○○支付被告乙○○轉讓對價金， 目的在使被告乙○○負責促成上開地主與地上物所有人同 意合建及使被告乙○○放棄自合建契約或拆屋改建契約所 取得之全部權利義務。而合建契約與拆屋改建契約之促成 ，必有支付予地主或地上物所有人之補償，且仲介人提供 締約機會之目的在於取得報酬，若無報酬豈非作白工，本 件被告乙○○除擔任合建契約與拆屋改建契約之仲介人外 ，亦為合建契約與拆屋改建契約之形式名義人，倘被告乙
○○之仲介報酬未含於轉讓對價金中，又未另以書面約定 ，被告乙○○豈非無償提供勞務，又怎會同意簽立拋棄書 以放棄其自合建契約或拆屋改建契約取得之全部權利義務 ，是該轉讓對價金除包含給付予地主和地上物所有人之費 用外，亦包含被告乙○○之佣金。並參酌告訴人甲○○於 偵查中供稱：「（問：你和乙○○各以何身分簽訂協議書 ？）我是建商，他是中間人．他已經取得全部地主及地上 物所有權人的同意，要將這16筆地給我興建大樓，我則承 諾給他一億元及200坪的房子」、「（問：一億元是他的 佣金？）一億元是要讓他去處理地上物及地主，如果有剩 ，則屬他的利潤」、「（問：當初如何約定付一億元給他 ？）依據轉讓協議書，我要付二億二千萬元，但一億二千 萬則改為200坪的房子，簽約當天我付他五百萬元……」 （見91年度偵字第20161號偵查卷第第83頁背面、第84 頁 ），是該轉讓對價金包含被告乙○○之佣金，應堪認定。 至告訴人甲○○嗣於偵查中及原審審理時改稱轉讓對價金 僅係用於付給地主和地上物所有人之費用，不含被告乙○ ○之佣金等語，與本院上開認定不合，不足採信。（四）被告乙○○與告訴人甲○○於82年7月26日簽立同意書， 於同日，告訴人甲○○並交付現金300,000元及面額65,00 0元、635,000元之支票各一張予被告乙○○（發票人甲○ ○、付款行臺北銀行建成分行、帳號3839－8號、發票日 82年7月26日、票號分別為CC0000000號、CC0 000000號） ，而被告乙○○取得前開300,000元現金及二張支票後， 將其中面額635,000元之支票，先於同年7月26日存入其媳 徐小雅台北銀行古亭分行帳戶（帳號00000000 0000號） 後，旋於同年7月28日提出，再分別以485,000元、150,00 0元存入其子劉勝榮台北銀行古亭分行帳戶（帳號0000000 00000號）、其妻劉江春台北銀行城中分行帳戶（帳號000 0000000 00號），並未將該筆款項635,000元用於處理上 開地號之合建事務上，易言之，被告乙○○並未將該筆款 項交付給地主和地上物所有人。然被告乙○○與告訴人甲 ○○間之法律關係，應係合夥、委任、買賣之混合契約， 且轉讓對價金除包含交付給地主或地上物所有人之費用外 ，亦包含被告乙○○之佣金，業如前述，則被告乙○○收 受該款項後，該款項所有權即移轉於被告乙○○，與持有 他人之物有別，雖被告乙○○未將之交付給地主和地上物 所有人，亦屬債務不履行之問題，與侵占罪之構成要件不 符，自無該罪成立之可言；退而言之，觀之起訴書所載， 被告係於82年7月26日利用負責促成前開土地地主、地上
物所有人與其和甲○○遷定合建契約書、拆屋改建契約書 之機會，向甲○○稱須分別交付七十萬元、三十萬元予地 主杜姓天上聖母神明會管理人杜天來、六一二地號地上物 所有人郭詩電，使甲○○不疑有他，旋於同日交付現金30 0,000元及上述面額65,000元、635,000元之支票各一張云 云，此乃被告是否設詞訛詐告訴人甲○○之問題，告訴人 既係因聽信被告之言，而交付上述財物予被告，如有不法 ，亦屬被告有無詐取告訴人財物之行為而已，與侵占罪無 涉。
五、原審未予詳查，遽認被告乙○○涉有侵占犯行，顯有違誤。 被告執以提起上訴，為有理由，應由本院將原判決撤銷，另 為被告無罪之諭知，以免冤抑。
六、本案既應諭知被告無罪，檢察官於原審其餘擴張起訴部分， 本質上與移送併辦無異，難認與本案有何實質上或裁判上一 罪之關係，本院無從審酌，應退回檢察官另行處理，併此敘 明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官郭啟東到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 5 月 17 日 刑事第十六庭審判長法 官 葉騰瑞
法 官 趙功恒
法 官 莊明彰
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 周素秋
中 華 民 國 95 年 5 月 17 日