臺灣高等法院刑事判決 93年度上訴字第3176號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 丙○○
丁○○○
前列二人共同
選任辯護人 侯水深律師
張沐芝律師
被 告 戊○○
選任辯護人 薛松雨律師
王玟珺律師
上列上訴人因被告貪污治罪條例等案件，不服臺灣臺北地方法院
93年度訴字第355 號，中華民國93年10月15日第一審判決（起訴
案號：臺灣臺北地方法院檢察署92年度偵字第14541 號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於丙○○、丁○○○部分，撤銷。
丙○○依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，明知違背法令，直接圖其他私人不法利益，因而獲得利益，處有期徒刑伍年陸月，褫奪公權叁年。
丁○○○無罪。
其他上訴駁回。
事 實
一、丙○○係經濟部水利署臺北水源特定區管理局（下簡稱：水 管局）水土保持課之工程員，負責水土保持工程之測量、設 計、預算書編製、發包、監工等業務，為依據法令從事公務 之人員。緣於民國九十一年七、八月間，丙○○奉派接辦水 管局先前已發包興建之「南勢溪烏福一號水土保持工程」之 後期監工事務，而上開工程共分為Ａ至Ｉ共九個工區，主要 工程內容包括固床工、擋土牆及紐澤西護欄等，並參照當地 民眾陳情之需求而為設計、規劃，前於九十一年四月十六日 已由丰太營造工程有限公司（下簡稱：丰太公司）以新臺幣 （下同）四百三十六萬元得標承作，其後因Ａ區工程變更設 計，而追加預算為五百十三萬元；前開工程之Ｄ工區之工程 係一擋土牆工程，係前經水管局依據丙○○之配偶乙○○所 為：其居住之臺北縣烏來鄉○○街三０號住處，因濱臨南勢 溪旁土地，經年受颱風及豪雨侵襲，導致土地沖刷、水土流 失，請求水管局興建水土保持工程之陳情，指派由丙○○負 責設計之工程，該工程內容為面對南勢溪，興建一長度十八 公尺、寬度零點三公尺至一點三公尺、高度二點五公尺至四
公尺之擋土牆，地點坐落於臺北縣烏來鄉○○街三０號即丙 ○○之母丁○○○經營之「山珍飯店」後方，而該Ｄ工區之 擋土牆工程自始至施作至完工皆係由丙○○負責主管監工事 務。詎丙○○於接辦上開工程後，明知公務員服務法第六條 明文規定，公務員不得假藉權力，以圖本身或他人之利益； 且明知經濟部水利署暨所屬機關工程驗收注意事項第十二條 規定「驗收人員應以客觀、公正立場執行任務，不得徇私、 匿報或虛報或執行偏差或未盡職責，倘有下列情事發生應追 究責任並依情節輕重議處有關人員：一、工程初驗發現與竣 工圖表等不符者」，同注意事項第七條第三款規定：工務所 （即指現場監工人員）於工程完工前應對構造體逐一實地丈 量並與契約書表規定條文及設計圖核對，須特別留意處理， 若工務所丈量檢查結果發現與契約圖說不符時，應即請廠商 改善修復後方可報竣工並報請初驗；亦明知上開注意事項第 一條明定經濟部水利署暨所屬機關人員辦理各項工程驗收， 亦應依政府採購法規定辦理，而政府採購法第七十二條第一 項明定：「驗收結果與契約、圖說、貨樣規定不符者，應通 知廠商限期改善、拆除、重作、退貨或換貨」，即上開公共 工程之施作，應與契約、圖說、貨樣規定相符，監工人員應 依照契約及設計圖說為監工，不得指示廠商施作與工程圖說 不符之工作物，丙○○竟於擔任Ｄ工區擋土牆監工期間，基 於圖利由其母丁○○○負責經營、由丁○○○、郭子仲、郭 宗樹、郭子伋、高信堅等人合夥之「山珍飯店」私人不法利 益之犯意，對於其主管之監造上開工作之事務，本於上述明 知之直接故意，為「山珍飯店」出面，違法指示丰太公司下 包廠商之甲○○於施作上開擋土牆工程之同時，另於擋土牆 基座底部以原設計圖說所無之擋土牆地基連接興建「ㄇ」字 型之溫泉蓄水池二座，使擋土牆地基與「ㄇ」字型溫泉蓄水 池地基之鋼筋相連接綁紮，並將擋土牆與「ㄇ」字型之溫泉 蓄水池兩邊尾端連接處之鋼筋全部突出原設計圖說所無之一 米左右，俾使上開擋土牆得以作為該二座蓄水池之邊牆，以 供「山珍飯店」經營溫泉旅館之溫泉蓄水池使用，並同意「 山珍飯店」之請求，使甲○○於上開擋土牆上方預留原設計 圖說所無之鋼筋，而得以由「山珍飯店」以前揭預留之鋼筋 ，日後自行在擋土牆上方施作矮牆，俾使丁○○○經營之「 山珍飯店」得以減少支出溫泉蓄水池一邊牆面之施作費用（ 即甲○○為丁○○○經營之「山珍飯店」興建之蓄水池，僅 需施作「ㄇ」字型），甲○○並經由丙○○與「山珍飯店」 方面之丁○○○、郭子仲達成協議，因此節省之一邊牆之費 用九萬二千二百元（即因上開擋土牆與「ㄇ」字型蓄水池共
構之結果少作一面牆之費用），仍先由丁○○○墊付，迨水 管局將工程款核撥予丰太公司，甲○○向丰太公司領得工程 款，再將其中之九萬二千二百元款項還予「山珍飯店」。甲 ○○依言同時施作，使其為「山珍飯店」施作之「ㄇ」字型 工作物因其在上開公共工程之擋土牆預留鋼筋而得共構，嗣 並於取得工程款後，將丁○○○先行墊付之九萬二千二百元 退還「山珍飯店」，而使丁○○○經營之「山珍飯店」因而 獲得減省支付興建蓄水池一面牆之費用即九萬二千二百元之 私人不法利益。
二、嗣經民眾向法務部調查局檢舉後，為該局查知上情，案經法 務部調查局北部地區機動組（下簡稱：北機組）移送臺灣臺 北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、上訴人即被告丙○○部分：
壹、相關證據證據能力之說明：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一 第二項定有明文。就證人甲○○、郭子仲於檢察官偵查中具 結所為證述之證據能力，被告丙○○及其辯護人於本院均表 示無意見而未主張有何顯不可信之外部情況（見本院卷第九 三頁、第三００頁、第三０三頁、第三０六頁背面），至於 被告丙○○之原審辯護人雖以證人甲○○、郭子仲於偵查中 之證言未經被告詰問為由，爭執該二人於偵查中證述之證據 能力。惟按刑事訴訟法第二百四十八條第一項係規定：「訊 問證人、鑑定人時，如被告在場者，被告得親自詰問」，顯 指檢察官訊問證人時，若被告在場，被告得行使詰問權。查 ：證人甲○○、郭子仲二人於偵查中為具結證言時，被告丙 ○○並未在場，有筆錄在卷可查（見九十二年度他字第二五 六八號卷＜下簡稱：他字卷＞第一七０頁至第一七三頁）， 自無該條項規定之適用。且原審及本院亦分別傳訊該二人具 結作證，給予被告丙○○及辯護人行使詰問權之機會，已保 障被告丙○○之詰問權，是該等證人於偵查中之證述應有證 據能力。至於證人甲○○於原審九十三年六月八日審判期日 業已以證人身分踐行具結程序，惟因當日庭期先對其他證人 進行交互詰問程序，時間不足，原審乃改訂同年月十七日續 行審判程序，進行對包括證人甲○○在內之證人交互詰問程 序（見原審卷第六一頁、第七三頁背面、第七六頁、第一０ 五頁背面以下），是九十三年六月十七日審判程序應係同年 月八日同一審判程序之續行，證人甲○○於八日具結之效力 當及於其於同年月十七日期日所為之證言，不生其於同年月
十七日期日所為證言係刑事訴訟法第一百五十八條之三所定 證人依法應具結而未具結之問題，於此敘明。
二、證人甲○○、郭子仲於北機組之證述，依現行刑事訴訟法第 一百五十九條第一項規定，就構成犯罪事實之證明，原則上 固無證據能力（被告丙○○之原審辯護人於原審有爭執證人 甲○○、郭子仲調查筆錄之證據能力，見原審卷第三一頁） 。惟按被告以外之人之警詢筆錄，依現行刑事訴訟法第一百 五十九條第一項規定，原則上雖不得以之直接作為認定犯罪 事實與否之證據，但參酌現行刑事訴訟法第一百六十六條之 一第二項、第三項第六款，第一百六十六條之二之規定及行 反詰問時，容許以陳述人先前不一致之陳述作為彈劾證據之 法理，非不得以之作為彈劾證據，用來爭執、評價被告、證 人、鑑定人陳述之證明力（最高法院九十四年度臺上字第六 七三二號判決意旨參照），是證人甲○○、郭子仲於北機組 之證述，亦得作為評價相關被告、證人於偵審中陳述證明力 之用，亦先敘明。
三、又按除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書 、證明文書，亦得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之 四第一款亦有明文規定。查：卷附之臺北縣政府（工務局） 會勘記錄及檢察官至現場履勘時所製作之履勘筆錄各一份， 係屬實地前往勘查之公務員根據現場狀況職務上製作之紀錄 文書，被告及其辯護人於本院皆未爭執其證據能力，且製作 臺北縣政府會勘紀錄之證人黃頻昌亦經原審傳訊，給予被告 丙○○及其辯護人詰問之機會，依刑事訴訟法第一百五十九 條之四第一款之規定，該等文書亦有證據能力。至於卷附之 本案相關工程之照片，係以機械方式所留存之影像，屬非供 述證據，不適用傳聞法則，而因該等照片與被告丙○○本案 犯行具有關聯性，亦應有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告丙○○固承認其係本案擋土牆工程之監工人員，該 擋土牆於興建時，確有與「山珍飯店」興建之二座蓄水池連 接共構及擋土牆上方於初驗驗收之時確有鋼筋裸露等事實， 惟矢口否認有何圖利犯行，辯稱：擋土牆是合法聲請施作， 與設計圖並無不符，是按照合法程序並依照設計圖施作，我 不知道擋土牆是否可以跟私人的蓄水池共構，擋土牆上方的 鋼筋裸露也可以驗收，擋土牆上方確實有鋼筋裸露，設計圖 本來有欄杆，但變更設計後就沒有，擋土牆本來就可以驗收 我無圖利之故意云云。
被告丙○○辯護人辯護意旨略以：㈠興建蓄水池費用均由「 山珍飯店」支出，並未動用水管局預算，而利用現成擋土牆
作為蓄水池之一面牆，無證據證明該擋土牆無興建之必要， 且因被告丙○○利用主管或監督機會因而決定興建之情形下 ，擋土牆之興建係單純利用政府給付行政完成之水利建物， 無圖利行為可言；工程採購契約書第十七條明定之職權內容 方為該工區監工人員所主管、監督之範圍，逾該部分行為， 即非其主管或監督之範圍，對本件擋土牆，包商係按圖施工 ，就此部分，被告丙○○無違背職務之行為。㈡本案擋土牆 係由水管局發包施作，其本身即係核准申辦水利事業之主管 機關經濟部之下轄單位，無水利法第四十六條、第四十七條 之適用，而「山珍飯店」興建之蓄水池所使用烏來段第一０ 五０之一０號土地地籍雖為水利用地，但非位於行水區，屬 私人違章建築，非水利事業，既然如此，被告丙○○就溫泉 蓄水池之興建縱有指示行為，亦不在其監工之主管或監督之 範圍內。㈢「山珍飯店」是否減少支付蓄水池一面牆之利益 ，其前提係申請人乙○○提出申請時，其目的即是為興建蓄 水池，但此應屬臆測，而擋土牆之經費與蓄水池工程費用相 比，不成比例，又本案擋土牆工程係水管局人員受理民眾陳 情至現場履勘認有興建必要，而設計規劃，並依法編列預算 、發包，被告丙○○非此工程之發包承辦人員，本件擋土牆 部分既已按圖施工，完成驗收，水管局自應付款，無不法性 ，蓄水池既係私人違建，亦非興辦水利事業之建物，被告丙 ○○如何要求丰太公司逕予拆除，該擋土牆既係政府依民眾 申請給付之結果，無從導出「山珍飯店」獲有不法利益之結 果。㈣上開擋土牆係水管局人員受理民眾陳情至現場履勘認 有興建必要，而設計規劃，並依法編列預算、發包，縱被告 丙○○曾以其妻名義向水管局申請，但因興建工程決策機關 為水管局，難謂被告丙○○有圖利之故意。㈤證人甲○○於 九十二年四月二十日北機組詢問時曾證稱：是山珍飯店負責 人之弟綽號叫阿忠之人指示其在擋土牆ㄇ字型兩端綁紮之鋼 筋全部要突出一半左右，是阿忠叫其去把鋼筋部分加做圍牆 云云，於原審復證稱：是郭子仲指示其如何做，於檢察官偵 查中其說丙○○部分不實在，是郭子仲叫其說是丙○○云云 ，依證人甲○○所述，係由郭子仲指示，而非被告丙○○， 且依水管局之函文，本件工程範圍，水管局人手不足，均一 人兼辦負責數個工區，難認被告丙○○有圖利之故意，又被 告丙○○縱有為指示行為，但因上開蓄水池屬違建，則指示 違建非監工人員所應執行職務之範圍，無可能認其有於主管 、監督之範圍為違背法令之直接故意，再本案擋土牆為水管 局依法辦理，非不法利益，溫泉蓄水池，既屬違建，依法應 予拆除，縱建造人原始取得建物所有權，對單純使用該違所
有或管領者之獲益，不能視之為不法利益，原審認定被告丙 ○○有違利山珍飯店一邊牆之故意，而興建等擋土牆之費用 為圖利之具體結果，立論有誤。㈥本案擋土牆上方本有不銹 鋼欄杆之設計，惟因住戶反應不銹鋼欄干無擋水功能，因而 留下鋼筋，由住戶自行施作矮牆，被告丙○○考量安全性及 實用性，同意住戶要求，變更設計圖，刪除不銹鋼欄杆施作 ，因變更設計，預算書亦未列計不銹鋼欄杆之費用，其為被 告丙○○基於便民之行政裁量，且由居民自費施作費用，並 無浪費公帑，關於擋土牆上方鋼筋外露部分，並有水管局九 十三年七月二十七日水台字第０九三０三００一一一０號函 可證，並經證人郭鴻魁證述在卷，被告丙○○依長官指示， 執行監工職務，在其執掌範圍內行使國家權力，當然代表水 管局，證人郭鴻魁雖證稱：其查閱水管局相關文書，並無正 式提到同意預留鋼筋之語，惟被告丙○○係基於安全性、實 用性之考量，同意住戶之要求，指示工程承包商預留鋼筋， 當然視同水管局之決定，縱未正式簽請長官核可，但其裁量 符合居民需求，既未違反公平性或正確性，自不該當於為圖 得不法利益之犯意而為顯現於外之積極行為。㈦本件擋土牆 設計圖說雖無預留鋼筋之設計，但被告丙○○並非虛偽造知 設計圖說有預留鋼筋之情事，而係稱因住戶口頭反應高度不 足，恐懼溪水溢頂，要求增加擋土牆度，乃同意預留鋼筋， 由住戶自行施作矮牆增加擋土牆度，並無虛偽情事，且經濟 部水利署所屬機關工程驗收注意事項第十條第四項規定：「 驗收結果與規定不符，而不妨礙安全及使用需求，亦無減少 通常效用或契約預定效用，經檢討不必拆換者，或拆換確有 困難者，得於必要時減價收受」，擋牆上預留之鋼筋，既非 公帑支出，且不影響主體結構，亦無影響通常效用或契約預 定效用，而准予通過驗收，係基於符合公平性及正確性行政 裁量結果，況共同被告戊○○未將被告所告知之上情登載於 驗收紀錄，無何登載不實可言。㈧被告丙○○對其母丁○○ ○與甲○○間約定由山珍飯店預支興建擋土牆之費用，並不 知情。㈨公務員服務法係一般公務員通用規範，若有違反僅 應否行政懲戒，並非圖利罪所指之「違背法令」，而經濟部 水利署所屬各機關工程驗收注意事項，係規範機關內部行使 裁量權時應遵守之行政規則，不同於行政命令，並無對外拘 束人民之效力，顯非對多數不特定人民就一般事項所作對外 發生法律效果之規定，工程採購契約書則為私經濟契約內容 ，均非貪污治罪條例第六條第一項第四款規定之「法令」。 ㈩同案被告丁○○○委請臺灣土木技師公會至現場鑑定，擋 土牆加裝女兒牆不影響安全，並提供抗滑兼具防洪、防墜等
功能，擋土牆內側構築蓋水池頂、底版，使擋土牆更具安全 性，自無不法利益云云。
二、經查：
㈠本案擋土牆工程與「山珍飯店」之「ㄇ」字型溫泉蓄水池 同時施作並共構，而與設計圖不符，此一施作及共構係被 告丙○○指示甲○○所為，擋土牆上原預留之鋼筋亦與原 設計圖說不符，且被告丙○○係明知日後「山珍飯店」會 於該擋土牆上方施作矮牆而同意使甲○○依「山珍飯店」 之請求而為之等事實之認定：
⑴本案擋土牆工程於興建時確實係與「山珍飯店」所有之 溫泉蓄水池同時施作，包括挖方、製作板模、綁紮鋼筋 、灌漿等均係一併施作完成，且前揭蓄水池係興建為「 ㄇ」字型，擋土牆與「ㄇ」字型蓄水池工作物兩側相連 接處之尾端綁紮鋼筋突出，而得與蓄水池鋼筋相連接共 構，使該擋土牆成為二座蓄水池邊牆之事實，業據被告 丙○○始終供承在卷。而證人甲○○於偵查中亦結證稱 ：「我在做擋土牆時，丙○○跑來找我，要求我配合施 作山珍飯店的蓄水池。（問：擋土牆是否充為山珍飯店 蓄水池的一面牆？）是，也就是山珍飯店部分是做「ㄇ 」字形，加上擋土牆就變成一個蓄水池。（問：擋土牆 何時開始施工？）九十一年九月十八日我和丰太公司簽 約，當月二十二日或二十三日開始施工，做了二、三天 ，丙○○就來找我，我擋土牆先做好，接著搭接擋土牆 的鋼筋做山珍飯店『ㄇ』字形的蓄水池」等語（見他字 卷第七二頁至第七三頁），其於原審又證稱：「我是擋 土牆基礎先做好（如他字卷第五七頁第一張相片），是 指挖方挖好做九十公分高的板模，鋼筋綁好如第一張相 片右側的情形，開始做相片左側的蓄水池基礎，第二張 照片就是擋土牆跟蓄水池一起灌漿，蓄水池是連接擋土 牆，擋土牆與蓄水池的鋼筋綁在一起，可以防止蓄水池 跟擋土牆龜裂開，因為要蓄水。本件擋土牆跟蓄水池鋼 筋相連混凝土也相連就是我在偵查中所述共構」等語（ 見原審卷第一一三頁背面、第一一四頁正面、第一二一 頁正面）。復經證人即臺北縣政府水利及下水道局河川 巡防員黃頻昌於原審結證稱：「會勘前我有去過現場一 次，我剛去時擋土牆後方就是山珍飯店的後方有在施作 地基，有土木興建工程，當時已經在施作擋土牆、地基 ，二者同時施作，第一次到現場時鋼筋已經綁好，擋土 牆及山珍飯店後方地基鋼筋均已綁好。擋土牆興建時， 一半在施作擋土牆，一半在施作山珍飯店後方的地基，
就是兩個工程同時進行的意思，兩個工程黏在一起，擋 土牆灌漿時連同山珍飯店後方地基同時灌漿，正常應該 是先灌擋土牆，但我看到擋土牆與山珍飯店後方的地基 一起灌漿。（問：擋土牆與山珍飯店後方地基是否有共 用結構？）現場擋土牆的鋼筋與山珍飯店後方工地地基 的鋼筋有綁在一起相連起來。擋土牆同時在施作，鋼筋 也綁在一起，且灌漿也是一起灌，我認為是依附工地基 ，我有親眼看到鋼筋綁在一起」等語（見原審卷第六二 頁至第六六頁），並有臺北縣政府（工務局）會勘記錄 、擋土牆工程照片八張（見他字卷第十一頁至第十二頁 、第十四頁）在卷足憑。又上開會勘紀錄記載：「會勘 結論：⑴經現場勘查，位烏來街三十號後方南勢溪左岸 興建土木施設擋土牆工程係由經濟部水利署臺北水源特 定區管理局施設烏福一號水土保持工程，發現擋土牆基 座底部預留蓄水池及埋設水管。⑵擋土牆後方山珍飯店 依附工地基，同時施設ＲＣ混凝土已完成灌漿，並繼續 施作架設鋼筋」等語明確，並經檢察官於九十二年五月 十九日至現場履勘後，證實：擋土牆與山珍飯店後方的 儲水槽連接，擋土牆上方覆蓋水泥面設有二個涵孔（儲 水槽上方），打開二個涵孔可發現Ｄ區工程擋土牆與山 珍飯店後方儲水槽是共構，儲水槽上方設置有圍牆等情 ，亦有履勘現場筆錄一份及現場照片三一幀附卷可稽（ 見他字卷第八二頁至第八三頁、第一三二頁所附之證物 袋）。是此部分事實，應堪認定。而參照本案擋土牆之 設計圖，並無可伸出鋼筋及可與其他工作物相連結之設 計，更遑論與「ㄇ」字型工作物相連結之設計，亦有Ｄ 工區擋土牆斷面詳圖一份在卷可參（見他字卷第三六頁 ），顯見依上開擋土牆之設計圖說，該擋土牆要無鋼筋 伸出之設計，亦不得與他工作物共構相連結，若有擋土 牆之鋼筋與他工作物之鋼筋相連接綁紮，造成他工作物 與擋土牆共構，核屬與設計圖說不符，即非按圖施工， 此見被告丙○○於調查站詢問時亦供承：「擋土牆『ㄇ 』字型兩邊尾端綁紮的鋼筋要突出一米左右，設計圖並 沒有如此設計」等語自明（見他字卷第二二頁正面）。 而本案擋土牆既非僅與二座蓄水池一同挖方、製作板模 ，且係將蓄水池及擋土牆之鋼筋連接綁紮（即擋土牆與 ㄇ字型蓄水池相接處，擋土牆鋼筋突出）、同時灌漿， 前揭「ㄇ」字型蓄水池並緊靠擋土牆，而得以該擋土牆 為共構之邊牆，復參以上開興建之過程及施工方式，以 及若未與擋土牆共構，則該『ㄇ』字型之建物因缺一面
牆顯無法蓄水等情，均顯證：該擋土牆之與「ㄇ」字型 蓄水池工作物共構係與上開設計圖說明顯不符，且使該 「ㄇ」字型工作物因與擋土牆共構之關係得以少建造一 面牆而仍能成為蓄水池之事實，均至為明顯。被告丙○ ○辯護人強將擋土牆與蓄水池分割看待，忽視依原設計 圖說，該擋土牆不得與他工作物鋼筋連接綁紮共構之事 實，稱：就本件擋土牆，包商係按圖施工云云，殊不足 採。
⑵本案擋土牆之與「ㄇ」字型工作物同時施作並共構如上 所述，係建商甲○○依被告丙○○之指示而為，為證人 甲○○於偵查中結證在卷，此見其前引證述自明。被告 丙○○辯護人雖以證人甲○○九十二年四月二十二日初 次接受調查人員詢問及於原審所為證述，質疑證人吳建 興於偵查中證述之證明力，辯稱：指示吳建興共構施作 者為郭子仲云云，惟查：
①證人吳建興先後證述之內容：
⒈其於九十二年四月二十二日十二時二十五分許接受 調查人員詢問時固證稱：施作的第一天，也就是綁 紮鋼筋之時，「山珍飯店」負責人陳郭玉枝的弟弟 「阿忠」郭子仲，指示我在擋土牆ㄇ字形的兩邊尾 端綁紮的鋼筋全部要突出一米左右，該突出的鋼筋 就與原設計圖不符，而且從外觀就明顯可見；依我 的經驗，我在施工現場所看到基礎挖方已經超出原 擋土牆設計的基礎挖方，且鋼筋要突出一米左右， 是「山珍飯店」要做為溫泉蓄水池蓋溫泉旅館之用 ；有關ㄇ字形擋土牆尾端各突出一公尺的鋼筋及擋 土牆上未完成三十公分厚小牆等與設計圖不符的部 分，都是「阿忠」叫我做的，水管局監工人員沒有 出現在工地，我不認識水管局的人，九萬二千二百 元的工程款，丰太公司在我施作完成後就支付現金 給我，「阿忠」告訴我不要做擋土牆的欄杆，只要 將原來的鋼筋留下就好等語（見他字卷第三二頁、 第三四頁背面）。
⒉嗣於同日二十時十分許，證人甲○○主動至北機組 作證時改稱：Ｄ區工程擋土牆與蓄水池同時施作， 是丙○○請我找工人來施作；因為丙○○說擋土牆 內部要做兩個溫泉蓄水池，所以一併施作，就是共 構，並在擋土牆的內部中間施作一隔牆，與擋土牆 相同高度，厚度為三十公分，上面再覆蓋鋼筋水泥 ；（提示會勘紀錄及照片）第二張照片就是擋土牆
與蓄水池同時共構施作，蓄水池是緊靠擋土牆，其 上鋪有水泥之下方就是蓄水池；另蓄水池靠飯店那 一邊地坪的鋼筋綁紮及水泥灌漿亦是丙○○請我叫 工人及材料幫他做；丙○○要我檢據向他母親陳郭 育枝請款，工資、鋼筋材料及預拌混凝土請款約一 百餘萬元，都是由陳郭玉枝開立個人支票給我，另 外還有些材料費，也曾向丁○○○請款；我向陳其 良反應，因擋土牆與蓄水池是共構施作，鋼筋是連 接在一起，工程款不好算，我請丙○○一併支付所 有工程款，待水管局工程款核撥給丰太公司，我經 通知向丰太領取擋土牆工程款，當天晚上我則將九 萬二千二百元拿到山珍飯店丙○○住處交還給他； 擋土牆ㄇ字形兩邊尾端綁紮鋼筋突出一米左右，該 突出部分是往內彎，做為溫泉蓄水池內牆之用；當 初設計要做不鏽鋼欄杆，後來「阿忠」叫我不要施 作，他們以後會去做矮牆，隔了月餘，「阿忠」叫 我把鋼筋部分加做圍牆；莊志緯當初沒有跟我說陳 其良要求一併施作蓄水池，是我開始施工時丙○○ 才請我一併在擋土牆內部一併共構施作溫泉蓄水池 ，我事後向莊志緯說明，莊志緯只說丙○○他們自 己會去處理等語（見他字卷第五一頁背面至第五三 頁）。
⒊隨後於同年四月二十三日偵查庭訊時，證人甲○○ 除為上開本段⑴所引係被告丙○○要求其配合施作 「山珍飯店」蓄水池等語外，並證稱：「（問：九 十二年四月二十二日北機組所做的二份筆錄是否實 在＜提示＞？）第二份筆錄比較詳實，（九十二年 四月二十二日晚上八時十分製作筆錄，我有筆錄看 完再簽名）」等語（見他字卷第七一頁背面至第七 二頁正面）；又證稱：原先我是向郭子仲、丙○○ 提議工程款由山珍飯店先給付，待水管局工程款下 來再退還山珍飯店等語（見他字卷第七二頁背面） 。
⒋嗣於原審，證人甲○○又改稱：「郭子仲說要做矮 牆，我才在擋土牆上預留鋼筋（原稱：不記得誰要 求不要做不鏽鋼欄杆），他說沒有經費，不做了， 應該是郭子仲叫我不要做；我是擋土牆基礎先做好 ，是指挖方挖好做九十公分高的板模，鋼筋綁好， 才開始做蓄水池的基礎，第二張照片就是擋土牆跟 蓄水池一起灌漿；我去施工時都只有郭子仲在，都
是郭子仲指示如何施工；之前檢察官偵訊內容、北 機組第二次調查筆錄，我說丙○○叫我做蓄水池部 分不實在，當天檢察官沒有對我威嚇，強迫要求我 做偵訊陳述。當時是郭子仲要求我說是丙○○。我 去北機組與郭子仲他們家族溝通時，郭子仲叫我說 是丙○○要我如此施工，郭子仲說他不懂工程，如 何能說是他；（問：今天為何不要照郭子仲講法陳 述？），丙○○根本不在那邊，我怎可以繼續說他 ，因為前幾天郭子仲告訴我這件事不要牽扯到陳其 良，郭子仲前幾次說他不懂，才會講丙○○，我第 一次在北機組講的是事實，現場工人不懂確實都問 郭子仲；（問：山珍飯店蓄水池的工程你如何領款 ？）我帳單拿給郭子仲，他開票下來之後叫我去拿 ；擋土牆部分，我跟郭子仲講擋土牆部分是否可先 預支給我，等丰太公司款項下來，我再將擋土牆的 工程款還給山珍飯店，擋土牆工程款我確實有向山 珍飯店預支，我將擋土牆的工程還給山珍飯店，不 知是拿給郭子仲或山珍飯店店員，沒有簽收；向山 珍飯店預支擋土牆工程款的事我是跟郭子仲談的； （問：誰答應你？）時間已久我忘記了；（問：提 示他字卷第七二頁背面）你為何說丙○○、郭子仲 都有同意工程款由山珍飯店先付款事後再還？）時 間久了，我忘記了。我晚上下班時候有看過丙○○ ，地點是在山珍飯店樓上，我在施工期間沒有在工 地看丙○○在場。丙○○並未指示我蓄水池的長、 寬、高」等語（見原審卷第一一二頁至第一一六頁 、第一一九頁背面、第一二０頁、第一二五頁背面 ）。且證人甲○○對於原審檢察官詰問：「地檢署 檢察官問你時，檢察官是否有再次跟你確認北機組 問你的筆錄哪一份比較詳細？＜提示他字卷第七二 頁＞」，先稱：檢察官沒有這樣問云云，又改稱： 時間已久我忘記了云云；又對檢察官詰問：「你從 地檢署檢察官問你之後，到上個星期開庭前，郭子 仲、丙○○或其委任律師是否有跟你接觸？」，先 答稱：「沒有」云云，惟在其證稱：郭子仲在作證 數日前告訴其此事不要牽涉被告丙○○言等語後， 檢察官追問：「剛才問你今日之前有無人跟你接觸 ？，後來為何又改稱：郭子仲有跟你接觸？」，其 乃答稱：「我剛才不了解檢察官問題」云云（見原 審卷第一一五頁背面至第一一六頁正面）。
⒌於本院審理時，證人甲○○結證稱：「山珍飯店有 預支工程款九萬二千二百元，有在工程款下來之後 將錢交還給山珍飯店的人，是交給丙○○的家人， 好像是丁○○○；九萬二千二百元是丰太營造依照 水利局的擋土牆合約書單價算出來給我的。是郭太 太（指丁○○○）告訴我九萬二千二百元要由山珍 先墊，工程款下來才還給山珍的。我於原審（九十 三年六月十七日）所言及偵查中具結所講的是實在 。（問：你於偵查及地院時說有人告訴你說作擋土 牆要配合，前後所言不一，何者實在？）被告陳其 良我不認識，是到法院才認識。丁○○○先墊款九 萬多元給我，是因為我比較缺錢，丰太的錢下來比 較慢，因為這是工資的而已。因為其他後面水池地 基的工程由我做的，所以我跟她講請她這部分先給 」云云（見本院卷第三００至第三０一頁）。
②綜觀證人甲○○上揭證述，就係何人指示其施作上揭 「ㄇ」字型蓄水池並與本案擋土牆共構之情，其前後 證述固屬不一，惟本院根據以下之理由，認證人吳進 興於偵查中具結之證述，應屬確實可信，其於原審及 本院所述係郭子仲指示或不認識丙○○云云，其證據 價值低落，顯屬迴護被告丙○○之詞，不足採信： ⒈證人甲○○於調查人員初詢時，固稱：不認識被告 丙○○，是「阿忠」之郭子仲指示其施作上揭共構 工程，九萬二千二百元係丰太公司於其施作完成後 付現金云云，惟其當時無一語提及其與被告丙○○ 或郭子仲或丁○○○預先收取九萬二千二百元，俟 其於向丰太公司領得工程款後再將同額金錢退還予 「山珍飯店」之情節，而此情經其於第二次調查人 員詢問及偵審中始終承認確有其事（僅與何人約定 ，何人付款之情有出入），再參以證人甲○○於偵 查中具結承認其第二次調查筆錄比較詳實而否定其 第一份調查筆錄之可信性（見偵查卷第七一頁背面 至第七二頁正面），且於原審具結承認：偵查中檢 察官未對為威嚇、強迫其作陳述等語，以及承認： 其於施工期間之晚上在「山珍飯店」樓上見過被告 丙○○等語，顯證其於第一次接受調查人員詢問時 對實情實有所隱瞞，其於原審所稱：我第一次在北 機組講的是事實云云，顯屬不實，其第一次調查筆 錄應不具有彈劾證據之證據價值，尚難利用其第一 次調查筆錄之證述以否定或減弱其於偵查中具結證
言之證據證明力。
⒉證人甲○○於原審雖改稱：係受郭子仲指示云云， 並稱：於偵查中稱係丙○○係因郭子仲要求其說是 丙○○，其至北機組與郭子仲家族溝通時，郭子仲 叫其說是丙○○要其如此施工云云，惟查：所謂郭 子仲於北機組詢問時要甲○○稱係受丙○○指示云 云，為證人郭子仲於原審同庭對質時所否認，證人 郭子仲於原審同次庭訊時係證稱：「我有投資山珍 飯店，九十一年間把舊有的養魚池拆掉蓋新澡堂， 面積一樣；整地、灌漿、完成蓄水池施工都是吳進 興做的；沒有人監工，我每天都在場，我可以提供 茶水、接水、接電問題，工程我不懂；改建工程是 丙○○告訴甲○○如何施工，是在蓄水池要施工前 ，丙○○有在施工現場告訴甲○○，因為甲○○是 承作擋土牆的承包商，我們股東（郭子仲、陳郭育 枝、郭宗樹、郭子伋、高信堅）商討在擋土牆後方 做一個蓄水池，用來經營溫泉澡堂，商量後推由陳 其良去指示甲○○如何施工，丙○○告訴甲○○施 工方式時，我有在場聽到丙○○跟甲○○說蓄水池 要如何蓋，長、寬、高是多少；我沒有指示甲○○
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