臺灣高等法院刑事判決 93年度上更㈠字第693號
上 訴 人
即 被 告 丁○○
選任辯護人 張樹萱律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣板橋
地方法院89年度訴字第534號，中華民國90年1月31日第一審判決
（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署89年度偵字第3704號）提
起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於丁○○部分撤銷。
丁○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告丁○○於民國85年間，在台中縣某地， 未經許可，持有具有殺傷力美製貝瑞塔手槍及8mm手槍各1把 及子彈3發，88年8月間將上開手槍、子彈託由乙○○（持有 手槍部分，另經最高法院判處有期徒刑6年，併科罰金新台 幣50萬元確定）寄藏。嗣因乙○○與案外人楊文廣共同在台 北縣新莊市○○路603巷3號經營之DiDaDi泡沫紅茶店，有債 務糾紛，丁○○、乙○○共同基於殺人之犯意，於88年11月 26 日凌晨3時30分許，由乙○○攜帶上開手槍及子彈，丁○ ○駕車載同乙○○前往DiDaDi泡沫紅茶店。丁○○在樓下車 內等候接應，乙○○持槍上樓，往在場之楊文廣、楊育修、 張躍耀之身體射擊；楊文廣閃躲，未被擊中，楊育修遭擊中 右臂、張躍耀遭擊中右臀受傷（嗣經本院認定為開槍恐嚇， 傷害部分未據告訴，乙○○依恐嚇罪判處有期徒刑10月，最 高法院駁回上訴確定）。乙○○開槍後下樓搭乘丁○○所駕 車輛逃逸。楊育修、張躍耀則經送醫急救始倖免於難。嗣於 89年2月15日，由丁○○帶同警察起出前開美製貝瑞塔手槍 、8mm手槍各1把及子彈3發。因認被告丁○○涉有共犯刑法 第271條第2項、第1項殺人未遂罪嫌、修正前槍砲彈藥刀械 管制條例第7條第4項、第12條第4項之非法持有手槍、子彈 罪嫌。
二、本案起訴書之被告欄，檢察官將被告丁○○之年籍資料，誤 載為另一同名同姓之丁○○，61年9月29日生，住臺北縣新 莊市○○○路40巷12號3樓（在押）身分證統一編號：Ｚ000 000000號。惟本案檢察官起訴書所指之丁○○，為當時在羈 押中之丁○○，即本案在押之丁○○為檢察官偵查對象，起 訴書年籍資料之誤載，仍不失被告之同一性，法院自得對已 經起訴之被告丁○○進行審判，合先敘明。
三、訊據上訴人即被告丁○○堅決否認非法持有槍、彈及殺人未
遂之犯行，辯稱：本案槍、彈不是我交給乙○○的。88年11 月26日凌晨，雖有駕車載乙○○到DiDaDi泡沫紅茶店，但不 知他有帶槍，對乙○○開槍之事，既未參與也不知情。是事 後乙○○請我把案件擔下來，帶我查看槍、彈藏在二重疏洪 道旁，因我當時有案在身，基於朋友之義氣，在乙○○安排 下，於89年2月15日，由立法委員陪同至對案情不瞭解，非 槍擊案轄區之三重分局投案，起出槍彈。至於因另案通緝， 早於89年1月22日凌晨5時許台北縣警察隊刑警隊查獲，指我 涉及槍擊案件，把衣服脫光，眼睛矇起來打，灌水，拉槍套 恐嚇，要我交槍，一直刑求至下午，交由槍擊案管轄之新莊 分局丙○○警員來做筆錄，其屈打成招，隨口供述持有槍彈 ，但因根本無槍彈，故無法交出，刑警無奈，將其通緝案件 送往彰化地檢署歸案，該新莊分局筆錄，自不可採。其後思 考不願頂罪，乃供出實情等語。而公訴人認被告犯罪，乃依 其警訊及偵查中之自白、同案被告乙○○之供述及有上開槍 枝子彈扣案及槍彈鑑定函件為其論據。
四、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑 事訴訟法第154條第2項定有明文。又訊問被告，應全程連續 錄音；必要時，並應全程連續錄影。但有急迫情況且經記明 筆錄者，不在此限。筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之 內容不符者，除有前項但書情形外，其不符之部分，不得作 為證據。此並為司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時， 準用之。刑事訴訟法第100條之1第1項、第2項、第100條之2 ，亦規定甚明。又被告陳述其自白係出於不正之方法者，應 先於其他事證而為調查。該自白如係經檢察官提出者，法院 應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法。刑事 訴訟法第156條第3項明定其文。其立法理由並明舉提出錄音 帶或錄影帶，以證明被告之自白係出於自由意志。五、經查：
（一）被告於89年1月22日於台北警察局新莊分局之詢問筆錄， 被告抗辯詢問前遭刑警隊刑求，不得已而隨口供述，並提 出同時被警查獲之他案人犯甲○○為證。甲○○結稱：當 天清晨與丁○○同時在皇宮三溫暖，被台北縣警察局刑警 隊逮捕，帶回刑警隊，二人分別坐在二樓角落。我眼被警 矇起來，聽到丁○○被打的聲音，聽到警察說為了抓這個 人，依他的行情，應該可以交12枝槍，三個大隊或三個小 隊停止休假，來抓這個人（指上開DiDaDi泡沫紅茶店之槍 擊案嫌犯），但好像抓錯了人，後來在一樓看到丁○○， 臉色發白（見本院上更㈠字卷第184頁至第186頁）。雖承 辦之台北縣警察局刑警隊員警戊○○雖否認刑求，然其如
刑求，則涉及犯罪，有相對之利害關係。又新莊分局丙○ ○警員製作筆錄時，雖稱未予刑求，然被告之自白，須非 出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、違法羈押，疲勞訊問或其 他不正之方法，且與事實相符者，始得採為認定被告犯罪 事實之證據。此項證據能力之限制，係以被告之自白必須 出於其自由意志之發動，用以確保自白之真實性，故對被 告施以上揭不正之方法者，不以負責訊問或制作該自白筆 錄之人為限，其他第三人亦包括在內，復不以當場施用此 等不正之方法為必要，縱係由第三人於前此所為，倘使被 告精神上受恐懼、壓迫之狀態延續至應訊時致不能為任意 性之供述時，該自白仍屬非任意性之自白，依法自不得採 為判斷事實之根據（最高法院93年台上字第6018號判決即 本次發回更審指摘理由參照）。經本院函請台北縣新莊分 局命其提出訊問被告之錄音帶，以丙○○已死亡，錄音帶 無從查獲，而未能提出。有該分局94年5月2日北縣警新刑 字第0940015164號函在卷可查（見本院上更㈠字卷第163 頁）。而核被告當日清晨5、6時遭警逮捕，至下午4、5時 許，才製作筆錄，又未依法錄音、錄影；且被告如供述持 有槍枝子彈，何以警察不追問其槍枝子彈之所在，加以查 扣？此皆違反一般經驗法則，則該筆錄之製作，違反法律 之規定，自無證據能力，不得採為不利於被告之證據。（二）至被告其後於台北縣警察局三重分局及檢察官訊問坦承公 訴之事實，而同案被告乙○○指被告持有槍枝云云。被告 辯稱係為乙○○頂罪，則自應調查其他證據，以核被告究 係頂罪或係與乙○○共犯。
（三）本件槍擊案發生之DiDaDi泡沫紅茶店，在台北縣新莊市○ ○路603巷3號，為台北縣警察局新莊分局之轄區。並非三 重分局所管轄。且台北縣警察局刑警隊曾另案逮捕被告交 由新莊分局訊問，如被告所為，自願投案繳槍，應向新莊 分局投案，然於89年2月15日由陳姓立法委員陪同至完全 不瞭解案情非管轄之三重分局投案供述犯罪，為承辦之刑 警洪和興於原審結證屬實（見原審第一卷第81頁至第83頁 ），顯然不合情理，而有隱情。又被告丁○○投案並帶同 警員去取槍後，被告乙○○即主動趕至三重分局稱：槍擊 案非其所為，與其無關云云，為被告丁○○、乙○○供述 在卷，並經證人即三重分局警員洪和興、楊儒錫、蔡明宏 先後於偵查及原審法院調查時證述明確（見89年度偵字第 3704號偵查卷第78頁、第79頁，原審卷第一宗第81頁、第 82頁、第97頁、第98頁），且有三重分局警員製作之89年 2月15日警訊筆錄及扣案槍、彈照片在卷可參（見同上偵
查卷第4頁至第10頁），此確與事先安排頂罪投案之情理 相符。又查扣之槍、彈，係被告乙○○事後置放於上述地 點，嗣並帶同被告丁○○至該處，告知槍、彈之所在等事 實，亦為被告乙○○於原審、本院上訴審理時供述在卷（ 見原審卷第二宗第103頁，本院上訴字卷第98頁）。則 本件被告所辯頂罪投案情形，應屬有徵。
（四）另從遭槍射擊之被害人方面追查勾稽，雖被害人楊文廣、 張躍耀於警訊及原審調查時、被害人楊育修於原審調查時 （檢察官偵查中未傳訊此三人），皆因害怕報復或其他勾 串等原因，不願指認當時開槍者為何人，諉稱：因聽到槍 聲，就開始躲到牆角或櫃子後面、或趴下，沒看到或沒看 清楚開槍之人云云；中槍之楊育修且稱不認識乙○○云云 。惟被害人楊育修與乙○○本即相識，為同案被告乙○○ 、被害人楊文廣於原審審理時供證在卷。而被害人楊育修 於案發中槍送醫之88年11月29日17時10分許，在醫院接受 警員丙○○詢問時，已明確指認同案被告乙○○之照片， 確認開槍之人為乙○○（見上開偵查卷第14頁、第17頁背 面）。證人警員丙○○亦結證稱：「我當時有跟楊育修講 鎖定此人（乙○○），並提示照片給他看，他確定」等語 （見原審卷第一宗第52頁）。又被害人張躍耀於警訊中證 稱：「（歹徒）我只看到一人，持手槍，年約30幾歲，平 頭，瘦瘦的，約165公分，50幾公斤，未戴眼鏡，操台語 口音，當時著白色長袖衣服，黑色長褲，˙˙˙我看到歹 徒開門進來，用右手拔出插在腰際之手槍，我見狀即轉身 欲往左邊鐵櫃，隨後就聽到7、8聲槍響，我知道我已中槍 ，又過了3分鐘，我見辦公室已沒人˙˙˙，也沒聽到槍 聲，我才下樓」等語（見同上偵查卷第20頁背面），明確 說明當時持槍射擊者之特徵。於原審調查時，證人張躍耀 雖先改稱：「沒看清楚是誰」云云，但嗣亦承認在警訊中 有為上揭證述，證稱：「我有講這些話，閃一下有看到， 是我先看到腰際的槍才躲到櫃子後，沒有看到其他人」云 云（見原審卷第一宗第51頁正背面）。就被害人張躍耀所 述當時進入辦公室持槍射擊之人為一人；且所述之持槍射 擊者之特徵：年約30幾歲，平頭，瘦瘦的，約165公分等 語部分，亦與本案起訴被告丁○○、乙○○二人中乙○○ 之特徵相符（同案被告乙○○身高係164公分、平頭，有 其本案通緝到案時之製作指紋卡片及拍攝照片可憑；而被 告丁○○身高明顯較同案被告乙○○為高，為175公分， 見89年度偵字第21949號偵查卷之同案被告乙○○指紋卡 片及拍攝之照片，影本附於原審卷，另見原審卷第53頁）
。又乙○○於原審及本院上訴審中，均坦承確係其一人持 槍至DiDaDi泡沫紅茶店二樓辦公室開槍。（五）同案被告乙○○其上開開槍射擊行為，嗣經本院上訴審認 定無殺人之犯意，傷害部分未據合法告訴，所為僅為以加 害生命、身體之事，恐嚇他人之安全，判處有期徒刑10月 ，且屬其一人為之，被告丁○○並非共犯，該案並經最高 法院駁回上訴而確定，有本案上訴審及最高法院判決在卷 可查。則被告確屬出面為乙○○頂罪，極為灼然。（六）至同案被告乙○○雖稱本案槍枝子彈，係被告所有交其使 用云云。然此為被告所堅決否認，而核乙○○所述被告交 付槍彈之情節，偵查中稱：88年8月至10月被告將槍放在 我住處的信箱內，最初不知情，後來他講我才知道（見同 上偵查卷第35頁）；原審中稱：被告在事發一個月前放在 我昌平街住處的信箱裡，他有跟我講槍放在那裡，是發生 事情那天我才去拿（見原審卷第一宗第193頁）；槍是被 告放在信箱，信箱鑰匙我放在客廳，他之前有跟我講槍放 在那裡，之前我都沒碰，是要發生（指上揭槍事件）前15 分鐘，我才拿槍（見原審卷第二宗第97頁）；於本院稱： 被告在88年10月左右放在我家信箱裡，他要我替他保管， 他告訴我槍放在信箱裡（見本院上訴卷第58頁）。核乙○ ○所言，被告交付槍枝之時間，有無事先告知，均不相符 ，已有存疑。且核乙○○所謂藏放槍枝子彈之台北縣新莊 市○○街51巷5號2樓信箱，箱口寬17公分、深10公分，且 信箱並無上鎖，有照片在卷可按（見本院上更㈠卷第85頁 至第89頁）。又信箱係供收受郵件使用，上開槍枝計有美 國貝瑞塔廠制92FS型口徑9MM半自動手槍1支及8毫米玩具 手槍，該信箱入口根本無法投入，縱由後方放入，且何以 得藏放時間長達1、2個月之久，不為郵差、收取郵件之住 戶發現（見本次最高法院發回更審理由）？且手槍子彈為 違禁物，持有者處以重刑，焉有可能將槍枝子彈以放入公 寓住戶隨時可查知之信箱交付，又不事先告知，此顯與經 驗法則有違，亦與事實不符，同案被告乙○○所述，有重 大瑕疪，自不足為被告不利之認定。
（七）至被告雖坦承其當日開車載乙○○到DiDaDi泡沫紅茶店， 但堅稱不知悉乙○○帶有槍彈。而查證人乙○○已證稱： 當天叫被告開車載我，他不知我帶槍，不知道我要做什麼 ，不知道我要與楊文廣談判（見原審卷第二宗第97頁、本 院上訴字卷第57頁、第95頁）。此外，復查無其他積極證 據，足以認定被告知悉乙○○持有槍彈，而有共同之犯意 聯絡。
六、綜上所述，本件被告所辯係為同案被告乙○○頂罪，應屬可 採，其犯罪不能證明。原審未詳予研求，遽為有罪科刑之判 決，尚有未洽，而無可維持。被告上訴意旨，指摘原判決不 當，為有理由，應由本院將原判決關於被告丁○○部分撤銷 改判，並依法為無罪之諭知。
七、至於被告丁○○出面頂替同案被告乙○○開槍射擊及持有槍 彈等犯行，涉犯刑法第164條第2項之頂替罪嫌，應由檢察官 另行偵辦。
八、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、 第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官沈世箴到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 5 月 2 日 臺灣高等法院刑事第十六庭
審判長法 官 葉騰瑞
法 官 黃俊明
法 官 趙功恆
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 孫佩琳
中 華 民 國 95 年 5 月 2 日