臺灣雲林地方法院民事判決 94年度訴字第263號
原 告 己○○
兼 上一人
訴訟代理人 戊○○
被 告 丙○
丁○○
乙○○
共 同
訴訟代理人 甲○○
上列當事人間請求返還不當得利事件，本院於民國95年4 月24日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：
㈠被告丙○借用訴外人漢益營造有限公司營業執照，標得雲林 縣政府承辦之斗南鎮大湖口溪之護岸工程，因工程需要雇用 被告丁○○、乙○○二人，詎被告丙○、丁○○、乙○○三 人竟自民國81年6 月起至同年9 月止，連續盜挖原告己○○ 與第三人黃謝碧良共有坐落雲林縣斗南鎮○○段28-1地號土 地及原告戊○○與第三人黃正雄共有坐落斗南鎮○○段678- 6 地號土地（下稱系爭土地）上之土方，盜取部分包括附圖 Ａ部分面積0.3025公頃、Ｂ部分面積0.0046公頃、Ｃ部分面 積0.0234公頃，深度3.3 公尺，共計109,065 立方公尺之土 方，經原告定期催告被告回復原狀，被告均置之不理。被告 三人意圖為自己不法利益，盜採屬於原告所有土地內之土方 ，業經檢察官提起公訴，並經臺灣高等法院台南分院以88年 度重上更㈣字第255 號刑事判決有罪確定。而土方為有價值 之物，屬原告之財產，被告三人盜採原告之土方，受有利益 ，致原告受有損害，兩者間有因果關係，為此，爰依民法第 179 條、第181 條規定請求被告三人連帶返還因盜採土方所 取得之不當得利新台幣（下同）2,181,300 元。 ㈡緣雲林縣斗南鎮大湖口溪由東向西流經舊社之河段形成彎道 曲流，曲流兩岸，由於流水營力不同，造成侵蝕和沈積之差 別，即在河川之凹邊侵蝕力較強，對岸凸邊侵蝕力較弱，故 凹邊因侵蝕致河道漸向後退，而凸邊因沈積漸往前進，此為 地球科學之定則。本件上開河段之北岸即屬侵蝕區為凹岸， 其對面之南岸屬淤積區即凸岸。而雲林縣政府於81年間發包 「斗南鎮大湖口溪護岸工程」旨在建設堅強工事，以防止北
岸繼續侵蝕。而原告與第三人共有之系爭土地位於上開曲流 之南岸屬淤積區。被告丙○承攬「斗南鎮大湖口溪護岸工程 」，雇用被告丁○○、乙○○，在北岸施工之過程中，竟三 人結夥侵入南岸之原告與第三人共有之系爭土地上竊取土方 。實則，被告施工地點在北岸，與南岸無關，詎被告為施工 而做腳路，將流水引導至河中央，並埋設涵管形成乾涸河床 ，以利其挖土機由北岸橫渡至南岸，系爭土地則遭被告盜挖 成溝渠。系爭土地於91年9 月27日拍攝時顯示土方被挖掘而 低落，寸草不留，並有挖土機輾過之痕跡，顯見被告三人確 有盜挖系爭土地上土方之事實。又系爭土地遭盜挖之面積， 業經雲林縣斗南地政事務所鑑測明確。另經財團法人中華企 業技術鑑定委員會鑑定結果，系爭土地被挖深度為3.3 公尺 ，以盜挖面積0.3305公頃乘以深度3 公尺，總體積為10,906 .5 立 方公尺，土壤回填單價為每立方公尺400 元，總金額 為4,362,600 元。原告己○○部分被盜挖10,134.3立方公尺 ，總價為4,053,720 元，原告戊○○部分被盜挖772.2 立方 公尺，總價為308,880 元，因原告二人應有部分均為二分之 一，原告己○○所受損害為2,026,860 元，原告戊○○所受 損害為154,440 元，被告三人無法律上原因受有上開利益， 致原告二人受有損害，自應返還其利益予原告。 ㈢系爭土地被盜挖部分已長出竹子，竹子可作為新證據，證明 被告有盜挖原告系爭土地上土方之事實，被告既辯稱原告系 爭土地上土方係遭河川沖刷流失，即應由被告舉證證明原告 系爭土地上土方被流水沖刷之事實。
㈣附圖所示Ｂ、Ｃ部分是在工地旁邊，如果河流沖刷，應該要 先沖刷工地，再沖刷系爭土地附圖所示Ｂ、Ｃ部分，但是事 實上，工地並沒有被河流沖刷，所以被告辯稱系爭土地土壤 是自然流失，並不合理，另外系爭土地附圖所示Ａ部分外側 還有他人的土地，如果確實是河流沖刷，也應該先沖刷別人 的土地才對，但事實上，別人的土地並沒有被沖刷。 ㈤由證人黃宗岳及張榮華之筆錄足證被告等確實有跨越河床到 南岸原告系爭土地附圖所示Ａ部分土地挖掘土方，該部分土 地因遭被告盜挖土方，無法看到竹子，詎竹子生命力強，且 因原告系爭土地為淤積區，10餘年後淤積肥厚之土方，竹根 復穿越土層露出表層，形成竹林。是堪認接近大湖口溪河道 系爭土地如附圖所示Ａ部分土地並無鄰近農民所稱早被河流 沖刷流失之情形。
㈥被告稱其施工完畢後，尚有剩餘土方2 萬立方公尺，益徵被 告確有竊盜原告系爭土地之土方之事實，蓋施工地點係屬曲 流兩岸之凹岸為侵蝕區，土方極易流失，被告於施工後豈有
可能尚餘土方2 萬立方公尺之廢土，由此可證被告確有盜挖 原告系爭土地上土方之事實。
並聲明：㈠被告應連帶給付原告戊○○154,440 元。㈡被告 應連帶給付原告己○○2,026,860 元。㈢原告願供擔保，請 准宣告假執行。㈣訴訟費用由被告負擔。
二、被告三人則以：
㈠被告三人是否確有盜挖原告系爭土地上土方之事實，不應以 被告三人被訴竊盜之刑事判決，採為認定之被告三人應賠償 之依據，而應以原告之系爭土地之環境位置及其土方係被盜 挖或自然流失等綜合判斷。本件原告僅提出其自行拍攝之照 片，然照片所示位置即雲林縣政府指界之施工範圍，並無侵 害原告系爭土地如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ部分之情事，事實上 ，被告並未以挖土機盜挖原告系爭土地上之土方。依雲林縣 政府申復書（含地形平面圖）即可明確證明原告系爭土地附 圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ部分係位於自然流水行水區內，於80年12 月以前已經洪水自然流失之事實。被告三人之所以於被訴刑 事竊盜案件放棄上訴，乃因被告為一介工人，學經歷有限， 只想免受徒刑之執行，故於獲得法院緩刑宣告後，放棄上訴 ，致刑事案件因而確定，原告據此即罔指被告為加害人，自 不可採。
㈡原告所提出之照片，係其片面拍攝之照片，且位置係在被告 施工範圍內，並非位於原告系爭土地如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ 部分土地上。而斗南地政事務所所為地籍圖之鑑測結果，僅 測出系爭土地如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ部分面積大小，尚難據 為原告請求被告賠償之依據。
㈢中華企業技術鑑定委員會鑑測結果，認原告系爭土地被盜挖 深度為3.3 公尺，總土方為10906.5 立方公尺等語，毫無根 據，且未經鑑測單位會同法官、被告、原告、地政人員實施 鑑測，其如何能確知原告系爭土地之位置、地形、地質，均 有疑義，況鑑定委員會勘估標的物現況照片與系爭土地之實 際位置不符，自不足採為認定原告被侵害之數據。 ㈣被告於工程施工前，均經雲林縣政府指界後，始進行施工， 設計圖面上最長有40公尺寬空間，作為工程施工範圍，足夠 工程移水路，而不侵害原告之系爭土地，原告竟以工程施工 範圍內移水路部分，作為侵害原告系爭土地如附圖所示Ａ、 Ｂ、Ｃ部分之依據，事實上，被告施工位置與原告系爭土地 如附圖所示ＡＢＣ部分位置不同。
㈤81年9 月27日被告請雲林縣政府主辦人員及監工人員至現場 實地定界勘查後，確認未挖掘到原告系爭土地如附圖所示Ａ 、Ｂ、Ｃ部分土地，經雲林縣政府准予繼續施工，被告隨即
告知原告此一事實，詎原告仍硬稱其土地遭盜挖。原告二人 依侵權行為之法律關係，請求被告三人賠償之訴訟，業經判 決駁回確定，還給被告清白，被告既無侵權行為，又何來不 當得利。
㈥原告以竹子作為新證據，實屬荒謬，原告系爭土地上的土壤 被河流沖失，在80年雲林縣政府所製作的平面圖上，可以看 出原告的土地，確實是在河流區域範圍內。被告施工的位置 ，距離附圖所示Ａ部分還有幾百公尺遠，距離附圖所示Ｂ、 Ｃ部分，還間隔了河川公地，施工並沒有碰觸到原告的系爭 土地。
㈦原告主張土壤被盜挖，但事實上，當時現場並沒有挖土機， 也沒有砂石車在原告系爭土地上，原告主張土壤被盜挖，並 非事實，且被告施工才一個星期，怎麼可能挖取砂石1 萬立 方米，況倘被告確有盜挖原告系爭土地土方之事實，雲林縣 政府也不可能讓被告繼續施工。
㈧雲林縣斗南地政事務所所繪製之土地複丈成果圖是檢察官命 地政人員測量原告系爭土地在河川部分的位置在哪裡，原告 將複丈成果圖引為其土地被盜挖土壤的面積，並不可採。事 實上，被告施工時，現場的監工並不只有雲林縣政府而已， 也有很多里民，如果被告確實有盜挖原告系爭土地上土方， 旁觀民眾也會有意見，怎麼可能附近的居民來為被告作證被 告未盜挖原告系爭土地上土方之事實。
㈨被告於工程完工後，尚有多餘土方需清除，故而向訴外人沈 絨借地通過施工並停放機具之代價，即係約定施工後所剩餘 1 萬多立方公尺之廢土填在沈絨之土地上。按盜挖土方者， 其動機無非係為出售圖利，或供己使用，以節省購買土方之 支出，而被告既於施工後尚有多達1 萬立方公尺之廢土需處 理，又豈需盜挖原告系爭土地上之土方等語，資為抗辯。 並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡訴訟費用由 原告負擔。㈢如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假 執行。
三、兩造不爭執之事實：
㈠坐落雲林縣斗南鎮○○段28-1地號土地為原告己○○與第三 人黃謝碧良共有，二人應有部分均為二分之一。 ㈡坐落斗南鎮○○段678-6 地號土地為原告戊○○與第三人黃 正雄共有，二人應有部分均為二分之一。
四、得心證之理由：
本件之爭點在於被告三人有無盜挖原告系爭土地上之土方， 因而受有利益，致原告受有損害之事實，亦即原告依不當得 利之法律關係請求被告三人返還其所受利益予原告二人，有
無理由？
㈠按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利 益，民法第179 條定有明文。是不當得利須以無法律上之原 因而受利益，致他人受損害為其成立要件。次按，當事人主 張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法 第277 條亦有明文規定。再按，民事訴訟如係由原告主張權 利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實 自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證 ，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院 17年上字第917 號判例可資參照）。本件原告主張被告三人 有盜挖原告系爭土地上土方之事實，既為被告三人所否認， 揆之前開說明，自應由原告就其主張被告三人共同盜挖原告 系爭土地上之土方受有利益，致原告受有損害之事實負舉證 責任。
㈡查雲林縣政府為發包系爭大湖口溪護岸工程，早於80年11、 12月間，即委託長勁工程顧問有限公司（下稱長勁公司）設 計，該公司於同年12月間，即派黃東炎前往系爭大湖口溪實 地測量，並繪成平面圖、位置圖，於81年3 月間，經雲林縣 政府審核後，發包施工，有該平面圖、位置圖附於本院82年 度重訴字第27號損害賠償卷可資佐證（見本院82年度重訴字 第27號卷一，第51頁），依該圖之記載所示（紅色、綠色線 ，係於偵審程序時由黃東炎加註），大湖口溪於80年12月間 黃東炎實地測量時之溪岸線（即綠色線），與溪岸兩旁之民 間私有土地界線（即紅色線），相比對結果，本件原告所有 系爭土地，已有部分土地係在大湖口溪之流水區內，尤其是 雲林縣斗南鎮○○段28之1 地號土地在溪底範圍相當大（見 本院82年度重訴字第27號卷一，第51頁，臺灣高等法院台南 分院以鉛筆加斜線部分）。又此項圖面，係80年12月間所測 繪，於81年3 月間作為縣政府之公文書之一部分，距本件盜 挖土方事件發生至少已有6 個月之久，製作之初顯不能預知 日後有此糾紛，既非臨訟始作，更足據以認定系爭河流域、 周邊私有土地施工前之實際情形。依上開公文書記載所示， 原告系爭土地，於80年12月間以前，即已有相當部分，係在 大湖口流域內。又依臺灣高等法院台南分院受命法官90年10 月5 日、10月26日二次勘驗現場，並囑託斗南地政事務所陳 建賢測量員到現場指定系爭土地之位置，經指界結果，其中 28之1 號土地上成果圖所示Ａ部分有相當大範圍均係在流水 區內（有流水），未在水面上者，亦有相當大面積土壤被沖 刷掉，此有當天兩造所攝照片十數張可按（見臺灣高等法院 台南分院90年度上更㈡字第28號卷一，第217 頁以下，特別
係第217 頁照片二、三、四，第218 頁照片五、七、六，第 239 頁以下照片九照片），可見原告系爭土地，因緊鄰河流 ，若有颱風或豪大雨，其地必被沖刷而土壤流失，此乃地形 與大自然之現象，上開平面圖，應屬事實。是原告主張系爭 土地並非沖刷區，係沈積區云云，與事實不符，自不足採。 而原告另主張系爭土地附圖所示Ａ部分外側還有他人的土地 ，如附圖所示Ａ部分土地確實遭河流沖刷，他人土地亦應遭 河流沖刷等語，未據原告舉證以實其說，其主張自不足採憑 。至原告主張曲流兩岸，由於流水營力不同，造成侵蝕和沈 積不同等語，純屬關於地表曲流流水營力作用之見解，尚無 法據此推論被告有盜挖原告系爭土地上土方之事實，併此敘 明。
㈢而證人黃東炎於本院82年度重訴字第27號損害賠償事件承審 法官勘驗現場時證述：「被告在八十一年間並沒有挖到原告 土地上之地塊，原告土地是經河川的洪水自然沖刷塌崩的， 我指示被告挖的地方是在ＡＢ線（按Ａ、Ｂ線乃本院82年度 重訴字第27號卷91頁之略圖）中間之河川地，及堤頭南邊即 河川北岸其他經同意的民有地。」等語（見本院82年度重訴 字第27號損害賠償卷一第86頁背面）。另證人黃宗岳亦證稱 ：「Ａ線以北土地都長滿莿竹，Ｂ線以南原來就經河流流水 沖刷成現在這樣子，被告在我測量以後，並未去挖掘Ｂ線以 南原告之土地上土塊」等語（見本院82年度重訴字第27號卷 一，第86頁背面至87頁背面），證人張榮華亦為相同之證述 （見同上筆錄），而證人黃東炎、黃宗岳二人，曾於80年12 月間系爭工程尚未施工前，實際測量系爭河流之區域並溪流 二邊之私有地流失情形，且黃東炎於本件被告施工前，又依 規定須親自現場放樣（訂界），施工中亦多次到現場查看， 是其於本院82年度重訴字第27號審理中勘驗現場時，於現場 所為上開證述，應堪採信。又證人林文章於本院82年度重訴 字第27號損害賠償事件審理中到庭證稱：「我是斗南鎮舊社 里十鄰鄰長，世居在現場附近。我的土地是在溪尾堤岸及其 北方，當時被告等築堤岸時，並沒有挖到我的土塊，被告是 挖平面圖上Ａ線以北堤岸以南之間河川內土地上之土塊來築 堤，被告在十二月六、七、八日測量後並未去盜挖原告所有 土地上之土塊，原告原來之土地就經河川沖成現在這樣子」 等語（見本院82年度重訴字第27號卷一，第88頁至89頁）。 證人賴陸海於臺灣高等法院台南分院刑事庭證稱：擔任舊社 里里長三屆，出生即住在此地，北堤岸有我的土地，現時溪 底流水情形與以前一樣，當時挖北堤岸堤防沒有挖到南堤岸 之土方，北堤岸土方用不完等語（見臺灣高等法院台南分院
刑事庭82年上訴字第1958號卷，第89頁正反面）。證人賴榮 芳（舊社里里民）於臺灣高等法院台南分院83年度上更㈠字 第417 號竊盜刑事案件審理中到庭證稱：「戊○○之土地沒 有被挖過，他的土地是在自然流水區域內」等語（見臺灣高 等法院台南分院83年上更㈠字第417 號竊盜案刑事卷宗第89 頁）。證人賴榮芳（舊社里里民）於本院82年度重訴字第27 號損害賠償事件審理中亦證稱：「（問：林子段二八之一號 、六七八之六號土地，在八十一年六月八日起至九月二十七 日止，被告有用挖土機挖這二塊地嗎？）原告之土地原本就 經流水沖刷，被告沒有去挖他的地。只有看到被告在溪流中 間挖土。」（見本院82年度重訴字第27號卷二，第178 頁正 反面）。另證人李木桐、賴正達、賴珍興（均為世居該地之 里民）亦為相類同之證述，（見本院82年度重訴字第27號卷 二，176 頁至179 頁），查上開6 位證人均世居於系爭工程 所在地之堤岸附近，並有農地在此地，其因耕作之必要，勢 必經常往來行經此處，自深知系爭河流流域周遭之變化，又 於系爭護岸工程發包施工之際，一者因農事需要，必經常行 經施工地點，再者因該工程牽涉其等自有私人土地（財產） 日後之安危（護岸完成，可免農田被沖失、作物被毀壞）， 彼等自必關切此事，又因地利之便，常至現場觀察施工，事 屬常情，其依據長年之觀察，並親至現場所見施工情形，其 所為上開證述，其證內容又與上開平面圖、位置圖及黃東炎 所述相符，是前揭六位證人所為證述，自堪採信。是依上開 八位證人之證述，堪認被告三人辯稱其並未盜挖原告系爭土 地上土方等語，尚非子虛。
㈣雲林縣斗南地政事務所81年12月1 日所測繪之土地複丈成果 圖，固係依檢察官於81年11月3 日勘驗現場時，指示該所人 員陳建賢所制作。惟依檢察官勘驗筆錄之記載，檢察官係命 地政事務所人員實施測量，該筆錄並記明：施工中之防護堤 僅有北岸，南岸未施工。（見臺灣雲林地方法院檢察署81年 度偵字第4683號偵查卷第35頁），再依檢察官所發命地政事 務所派員測量之公文，亦係要求其派員會同前往測量而已（ 同上卷第31頁），其具體指示內容並不明確，依證人陳建賢 於臺灣高等法院台南分院刑事庭證述：「（問：圖上虛線怎 麼來（提示）〈按所提示者即測量成果圖〉）是私人土地到 溪底部分。是檢察官指示，係作私人土地在溪底有多少土地 」「（問：測量時，虛線部分有無被挖痕跡？）僅有挖土機 行走痕跡，僅測量而已，不知有無被挖土地。」（見臺灣高 等法院台南分院81年度上訴字第1958號竊盜刑事卷第87頁、 143 頁，有關挖土機痕跡之證言，似屬誤記，見下述），是
依證人陳建賢上開證述，檢察官指示測量人員所繪製之成果 圖，僅足證明原告系爭土地如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ三部分， 於檢察官命測量之時（81年11月3 日），係在溪底部分而已 ，並不能證明該在溪底部分之土地即附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ三 部分，係本件被告所盜挖造成。況衡諸常情，系爭土地倘確 如原告主張被盜挖平均達3.3 公尺，面積廣達3 千多平方公 尺，一般人一見即知，以陳建賢係測量人員，長年實地測繪 土地，豈有不知之理。是尚難以地政事務所繪製之複丈成果 圖，據為被告挖取原告系爭土地之土方之證明。原告主張該 測量圖係公文書，應堪採信云云，尚無足取。至證人陳建賢 於82年11月9 日臺灣高等法院台南分院刑事庭法官勘驗現場 時，固曾證稱：「測量時有見到挖土機行走痕跡云云」（見 臺灣高等法院台南分院82年上訴字第1958號卷第87頁），但 證人陳建賢其後即更正該筆錄所記載，表明其並未曾如此陳 述，恐係其同事所述，而證人沈宗益（斗南地政事務所測量 工）其後到庭證稱：「該句『挖土機行走之痕跡』係其所講 。」並證稱：「記得溪底有挖土機走過之痕跡，不曉得是不 是在告訴人土地上」。「（問：挖土機是否很明顯，是否與 告訴人所提相片一樣明顯？）沒有那麼明顯。但大約可看出 」等語（見臺灣高等法院台南分院82年上訴字第1958號卷第 165 頁以下），是依證人沈宗益所為證述，亦無足為本件原 告有利之證明。蓋若係本件盜挖時所生之痕跡，不過2 個月 左右，又盜挖面積大且深，豈有不明顯之理？況證人謂該痕 跡是在溪底，既云溪底，乃係指河流流水所經之處，即令係 在原告系爭土地上，亦屬被流水沖失之地。準此，尚難以上 開土地複丈成果圖及現場挖土機痕跡，據為被告有盜挖土地 之證據。
㈤又中華企業技術鑑定委員會於本院82年度重訴字第27號審理 中曾受法院之囑託，鑑定系爭盜挖土地之深度多少，據該會 鑑定結果，認定平均係3.3 公尺，有鑑定書在卷可按，惟經 臺灣高等法院台南分院傳訊鑑定人員到庭作證，該會函稱原 鑑定人員已離職，無從到庭，該會鑑定師即證人李偉立到庭 證稱：當時到現場去測量以河床平面起算至標的物土地，取 其若干點，然後以皮尺實地去量，算出平均高度等語（見臺 灣高等法院台南分院90年度上更㈡字第28號卷一第72頁）， 而原告就鑑定當天僅原告陪同鑑定人員前去一節，亦不爭執 。是依證人所述，上開鑑定係以皮尺找數個點測量，既未會 同地政人員指界，又未輔以測量儀器，其所得結果，實難遽 予採信。況如前所述，系爭土地如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ部分 早已經河川流水沖失，該鑑定結果，並未考量此項事實，所
得結論，即無足取。
㈥查本件被告施作之工程，有約17,000立方左右之廢土，必須 運離倒棄，此觀工程計劃預算書之記載即明，並經系爭工程 監工柯昌裕、原設計承辦人郭振隆亦到庭證述明確（見臺灣 高等法院台南分院81年度上更㈠字第417 號竊盜刑事卷第76 頁；臺灣高等法院台南分院86年度上更㈡字第191 號竊盜刑 事卷第67頁），足認被告施作之工程，並無須另外購買土方 以為築堤之用，反之，尚有甚多土方須清除。按一般盜挖土 方者，其動機或係出售圖利，或供己用，以節省購買土方之 支出，而依上所述，被告既有多達17,000立方以上之廢土須 處理，衡諸常情，自無需再挖取原告系爭土地之土方。況本 件被告所施工之北岸靠近涵洞之處，即係主要多餘土方之地 點，直接挖取以填補其他需用之地段省時省力，而原告系爭 土地係在河流之對岸（南岸），若須挖土，須挖土機越過堤 界，經過水道，來回於二岸之間，多所費事。再本件經警查 獲當時，現場亦未見有運土卡車，亦經警員馬永遠證述明確 （見臺灣高等法院台南分院87年度重上更㈢第312 號竊盜刑 事卷第76頁反面），是倘如原告所主張其系爭土地確實被盜 挖1 萬多立方之土方，則被告如何搬運如此多之土方？即顯 有可疑。原告主張被告挖取其土地約1 萬多立方公尺土方云 云，顯不足採。
㈦綜上，原告主張及提出現場照片、起訴書、判決書、土地複 丈成果圖、鑑定意見書，均不足證明被告三人有盜挖系爭土 地上土方之事實，此外，原告就被告三人確有盜挖系爭土地 上土方，因而受有利益，致原告受有損害之事實，復未能舉 證以實其說，從而，原告依不當得利之規定，請求被告三人 連帶給付原告戊○○154,440 元、原告己○○2,026,860 元 ，自屬於法無據。本院82年度重訴字第27號、臺灣高等法院 臺南分院84年度上字第293 號、最高法院88年度台上字第30 29號、臺灣高等法院臺南分院89年度上更㈠字第1 號、最高 法院90年度台上字第638 號、臺灣高等法院臺南分院90年度 上更㈡字第28號、最高法院93年度台上字第2518號民事確定 判決，認定被告三人並未盜挖原告系爭土地上土方，並無侵 害原告土地所有權之事實，亦同此認定。
㈧末按，刑事判決所為事實之認定，於為獨立民事訴訟之裁判 時本不受其拘束，原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果， 依自由心證為與刑事判決相異之認定，不得謂為違法（最高 法院29年度上字第1640號判例意旨參照）。本件被告丙○、 丁○○、乙○○三人所涉竊盜罪嫌部分，前雖經臺灣高等法 院台南分院以88年度重上更㈣字第255 號判決被告丙○、丁
○○、乙○○連續結夥三人以上竊盜，丙○處有期徒刑一年 ，丁○○、乙○○各處有期徒刑十月，均緩刑三年確定，有 刑事判決書1 份在卷可按。然該刑事判決所認定之事實，並 無拘束本件民事訴訟之效力，且既與本院前述認定之事實不 符，自不足採，附此敘明。
㈨綜上所述，原告本於不當得利之法律關係，請求被告連帶給 付原告戊○○154,440 元、原告己○○2,026,860 元，為無 理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失 所附麗，應併予駁回。
㈩本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與本件判決 不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 95 年 5 月 15 日 民事第二庭 法 官 冷明珍
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。中 華 民 國 95 年 5 月 15 日 書記官 朱克文
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