臺灣花蓮地方法院刑事判決 95年度易字第36號
公 訴 人 臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第1056號）
，本院判決如下：
主 文
乙○○共同竊盜，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。
事 實
一、緣乙○○與其朋友己○○、苗立獄於民國95年2 月13日由台 中至花蓮地區找乙○○之友人丙○○共同出遊，但因丙○○ 並無資金可招待乙○○與其朋友遊玩，乙○○與丙○○（另 經台灣花蓮地方法院檢察署檢察官聲請本院併案審理），遂 於同日上午9 時許，在乙○○住宿之花蓮地區名星賓館內， 共同商議偷竊他人牛隻販賣以獲取金錢花用，2 人遂基於意 圖為自己不法所有之犯意聯絡，推由丙○○於95年2 月14日 （起訴書誤載為13日）凌晨某時，在花蓮縣花蓮市○○○街 附近市民農園內，徒手竊取甲○○所有之黃牛1 頭，並將之 置於花蓮縣新城鄉○○○○道路附近，再由丙○○請託事後 得知竊盜情事之丁○○及戊○○聯絡經營牛隻買賣之表哥游 建萍前往該處看牛，並由丁○○駕駛車輛搭載丙○○、乙○ ○及戊○○至上開地點，由乙○○假冒為牛隻主人欲行價賣 予游建萍。嗣因游建萍邀請甲○○一同前往看牛鑑價，甲○ ○驚覺該牛隻係其所遭竊，因而報警當場查獲而未完成交易 。
二、案經花蓮縣警察局花蓮分局報告台灣花蓮地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1定有明文；次 按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人 、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第259條第1項不 得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為 有前項之同意，同法第159條之5第1項、第2項亦定有明文。 查公訴人以證人游建萍、甲○○、丙○○、丁○○、己○○ 、苗立獄於警詢中之證述為證據，核其性質乃屬被告以外之 人於審判外之言詞陳述，本不得為證據，惟被告未於言詞辯 論終結前聲明異議，且經本院審酌該言詞陳述作成時之情況
，並無不適當之情形，揆諸前揭說明，上開證人等於警詢中 之陳述應認具備證據能力。
二、訊據被告乙○○固不否認於前揭時間、地點冒稱為系爭牛隻 之主人欲價賣予游建萍之事實，並與證人游建萍、甲○○於 警詢及偵查中之證詞相符，堪信其為真實。惟被告矢口否認 有何共同竊盜犯行，辯稱：因伊之友人丙○○於95年2 月14 日上午前往伊所住宿之名星賓館，告知其欲販賣1黃牛予其 女友戊○○之表哥游建萍，但其不好意思開價，故請伊冒稱 為牛隻主人，以價賣予游建萍，伊不知道該黃牛為丙○○所 竊取，才同意假冒為牛隻主人云云，經查：
（一）證人甲○○所有之黃牛1 頭，平日係飼養於花蓮縣花蓮市 ○○○街底市民農園內，於95年2月14日上午6時許發現失 竊，嗣後經友人游建萍邀請至花蓮縣新城鄉○○○○道路 附近鑑定被告欲出售之系爭牛隻，卻發現該牛隻左邊耳朵 有3 個凹洞，與其前開失竊之黃牛特徵相符等情，業據證 人甲○○、游建萍於警詢及偵查中證述明白，並有贓物認 領保管單1紙、現場照片4幀在卷可佐，堪信被告所販賣之 系爭牛隻即為證人甲○○遭竊之黃牛無訛。證人丙○○雖 於本院審理中證稱：伊知道該處的牛是柯賜海所有，因柯 賜海欠伊錢，伊一時生氣就用1支很長的竹竿打牛，有1隻 牛跑很慢，伊就上前趕它，一直趕到花蓮縣新城鄉○○○ ○道路附近，就沒再理會該牛隻，伊並沒有偷竊系爭牛隻 之意思等語（本院卷第44頁），然查證人甲○○所飼養之 牛隻平日都有綁著，且飼養牛隻之市民農園在牛隻遭竊當 日，地上並沒有繩索拖行之痕跡，顯示該牛隻係被人牽著 走一情，已據證人甲○○於偵查中證述綦詳（偵卷第56頁 ），足認系爭牛隻為證人丙○○所竊取，並將之移置於花 蓮縣新城鄉○○○○道路附近，證人丙○○前開證詞不足 採信。
（二）被告知悉證人丙○○並非長期住居於花蓮地區之人，故不 可能在花蓮飼養牛隻以販賣一情，業據證人丙○○於本院 審理中證述明白（本院卷第45頁），另查被告於95年2 月 14日第1 次警詢中辯稱：伊和丙○○要去找丁○○時，在 花蓮縣新城鄉○○○○道路附近發現1 隻黃牛與伊之朋友 「小陳」要販賣之牛隻大小相同，遂前往丁○○住處請其 聯絡買主等語（警卷第2 頁），則以被告於警詢中編造不 存在之「小陳」以誤導警方偵辦方向觀之，足認被告並非 誤認該牛隻為證人丙○○所有而同意幫忙販賣。而被告初 到花蓮地區即同意假扮買主，與丙○○共同販賣竊得之牛 隻，已令人疑其與丙○○就竊取該牛隻是否有共同之犯意
聯絡。
（三）證人丙○○於95年2月13日上午9時許，前往被告與友人己 ○○、苗立獄所住宿之名星賓館喝酒聊天，證人丙○○並 稱要去偷牛，由被告假裝為牛隻賣主，以騙其女友之舅舅 的錢一語等情，已據證人己○○於本院審理中（本院卷第 49頁）及苗立獄於警詢中分別證述明白（警卷第23頁）， 衡以證人丁○○於偵查中亦證稱：在95年2 月13日證人丙 ○○有說其沒有錢，想要抓牛來賣，請被告當賣主等語（ 偵卷第32頁），另證人戊○○亦於警詢中證稱：被告於95 年2月13日晚間8時許，在丙○○車上有說其有牛要販賣， 但當時並未說明牛隻所在位置，第二天早上帶伊前往花蓮 縣新城鄉○○○○道路附近時有用手指出牛隻位置等語（ 警卷第11頁），足認被告與證人丙○○早於95年2 月13日 上午9 時許即有共同竊取牛隻販賣後獲取金錢花用之犯意 聯絡，嗣後並推由證人即共犯丙○○前往竊取牛隻。（四）綜上，被告辯稱其誤認所販賣之牛隻為證人丙○○所有， 方同意假扮買主販賣之云云，並不可採。本案事證明確， 被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、按二人以上以共同犯罪之意思，事前同謀，推由其中部分之 人實施，其未參與實施之共謀者，固為學說上所稱之共謀共 同正犯，依司法院大法官釋字第109 號解釋，仍成立共同正 犯，最高法院93年度台上字第1260號判決可資參照，查被告 與丙○○共謀竊取牛隻販賣他人，並推由丙○○竊取黃牛1 隻，雖被告並未參與竊盜之犯罪行為，仍應論以竊盜罪犯行 之共同正犯，故核被告所為係犯刑法第320條第1項之竊盜罪 。被告與丙○○間就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為 共同正犯。公訴人雖認第三人丁○○、戊○○亦為共同正犯 ，然查，證人即本案共犯丙○○固於本院審理中證稱：伊後 來有請丁○○及戊○○聯絡買主游建萍前往購買牛隻等語， 然此僅能據以認定第三人丁○○、戊○○有無牙保贓物之犯 行，並不足以認定第三人丁○○、戊○○就竊取牛隻與被告 及丙○○間有犯意聯絡或行為分擔，尚不能認定渠等有何竊 盜犯行，此外，查無積極證據證明第三人丁○○、戊○○與 被告及丙○○就竊取系爭牛隻有何共同之犯意聯絡或行為分 擔，自不能認定第三人戊○○、丁○○為本案共同正犯，公 訴人上開認定容有誤會，併此敘明。爰審酌被告之前科、犯 罪手段、對被害人之損害，及被告犯罪後未坦承犯行之態度 等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算 標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第28條、第
320條第1項、第41條第1項前段，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、第2條，判決如主文。
本案經檢察官張立言到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 5 月 5 日 台灣花蓮地方法院刑事第二庭 審判長法 官 李豫雙
法 官 林韋岑
法 官 俞秀美
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。 書記官
中 華 民 國 95 年 5 月 5 日
附錄本案論罪科刑之法條：
中華民國刑法第320條第1項
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。