臺灣臺東地方法院刑事判決 94年度訴字第41號
公 訴 人 臺灣臺東地方法院檢察署檢察官
被 告 庚○○
（另案於臺灣臺東監獄執行中）
指定辯護人 本院公設辯護人 甲○○
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公
訴（九十三年度偵字第二四一九號），本院判決如下：
主 文
庚○○殺人未遂，累犯，處有期徒刑拾年貳月。又意圖為自己不法之所有，攜帶兇器，以脅迫至使不能抗拒，而取他人之物及使其交付，累犯，處有期徒刑柒年貳月。應執行有期徒刑拾陸年陸月。
事 實
一、庚○○前曾於民國九十一年間曾因贓物案件，經本院於九十 二年九月八日以九十二年度易字第二號判處有期徒刑二月確 定，並於九十二年十二月一日執行完畢。其猶不知悔改，因 警員戊○○於九十三年十月二十日晚上八時許接獲線報得知 庚○○騎乘車號PQV-八七一號銀色重機車停放在臺東縣臺東 市○○路○段四０八號之蠻牛遊戲場前欲販賣贓物後，即會 同警員乙○○前往上址，並在該處門前發現前揭機車，經查 驗該車車籍資料後發現其車號與引擎編號之所有權人不同， 且庚○○又未帶證件，而欲請庚○○前往派出所作進一步調 查。詎庚○○竟為擺脫戊○○、乙○○，即當場徒手強力與 戊○○及乙○○相互拉扯推擠，而以此強暴方式妨害戊○○ 與乙○○執行職務。迨三人一路拉扯移動至臺東市○○路○ 段四０六號之7-11便利超商前時，庚○○明知未經許可不得 持有手槍、子彈，竟因於拉扯間見戊○○腰際槍套鈕扣鬆脫 ，認為有機可乘，即意圖為自己不法之所有，猝然以左手搶 奪戊○○配掛於右腰側之警用九０制式半自動手槍（槍號Ｐ ＹＡ6456號）及槍內彈匣中之制式子彈十二顆而持有之。庚 ○○於搶得該槍後，即將手指順勢伸入護弓內，同時拉動槍 機滑套退出一顆子彈，而知悉該手槍槍機內已有子彈上膛， 僅需再扳開保險扣動扳機即可取人性命，竟再拉動槍機滑套 退出第二顆子彈後，即扳開保險，並將槍口指向戊○○頭部 太陽穴附近，而著手於其殺人之行為，同時喝令戊○○、乙 ○○不要再過來，否則就要開槍，嗣因見戊○○、乙○○均 不敢移動，始因己意而中止其殺人行為，並趁機迅速轉身持 槍往後方空地之草叢堆逃逸。同日晚上十時四十分許，庚○ ○攜帶上開槍彈逃至同上市○○路○段四０一巷五十五號前 三十公尺貨櫃屋時，先以口渴為由向該處住戶己○○要水喝
，旋另基於意圖為自己不法所有之犯意，先出示前開警槍退 出彈匣後再裝上彈匣以表示該槍為真槍，再以兇惡口氣出言 脅迫，至使己○○不能抗拒，而交付襯衫一件，並強取拖鞋 一雙及停放該處門前之車號SC二—五二九號輕型機車後騎乘 離去。嗣庚○○先於同日晚上十一時許，將該機車棄置在同 上市○○路五六０巷三十二號前空地，再於翌日二時三十分 許，在同上市○○路五九五號7-11超商前，將上開警槍交付 林矩平囑其歸還警方，復於同月二十三日零時三十分，在董 俊克位於同上市○○路八一八巷三號之住處內為警逮捕。二、案經臺東縣警察局臺東分局報請臺灣臺東地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條固有明文 。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第一百五十 九條之一至之四之規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據。經查：
（一）公訴人舉證人戊○○、己○○及乙○○於警詢時之陳述為 本案證據，此乃被告以外之人於審判外之陳述，係屬傳聞 證據，而被告及辯護人於準備程序中表明不同意戊○○、 己○○及乙○○之前開審判外之陳述作為證據，揆諸上開 規定，渠等之警詢筆錄自不得作為本案證據。
（二）有關證人林矩平及董俊克之警詢筆錄，雖屬被告以外之人 於審判外之供述而屬傳聞證據，且不符刑事訴訟法第一百 五十九條之三之規定，惟檢察官、被告及辯護人就前開審 判外之陳述，於準備程序中表明同意作為證據，而本院審 酌渠等之警詢筆錄係於經查獲後一個月內即作成，因時間 接近，記憶猶新，且證人等與被告間之前並無嫌隙，衡諸 當時應無刻意誣陷之情況，本院認符合前揭第一百五十九 條之五第一項同意法則之規定，自得作為本案證據。二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之 一第二項定有明文。而該條在九十二年一月十四日之增訂理 由第三點中業已敘明，現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國 家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人 之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察 官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定 ，不致違法取供，可信性極高，為兼顧理論與實務，爰於該
條第二項增訂被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述， 除顯有不可信之情況外，得為證據等語。經查：本案證人戊 ○○、乙○○、己○○、李金平、張敬琪、辛美玲、黃澤濂 及張黎瑱，因本案曾經於偵查中由檢察官命具結後，加以訊 問，即合於法定程序，而其等供詞互核相符，且渠等於檢察 官訊問時之證述，依筆錄之記載，並無證據顯示係遭受強暴 、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其心理狀況 致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況，既無顯不可信之情況 ，而被告及辯護人復未能提出上開證人在偵查中所述有何其 他顯不可信之情況，上開證人於偵查中向檢察官所述，自有 證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告庚○○就其於前揭時、地徒手與正在執行職務之警 員戊○○、乙○○相互拉扯推擠，又伸手搶奪戊○○腰際間 之配槍（內有子彈十二顆），其後再未經許可而持有該制式 手槍及子彈等情均坦承不諱，核與證人戊○○、乙○○及證 人即在場目擊經過之民眾李金平、張敬琪、辛美玲、黃澤濂 及張黎瑱於偵查中證述大致情形相符，復經證人即在場目擊 經過之路人丁○○於本院審理時關於此部分所證述之情節亦 相符，且有內政部警政署九十三年十二月二日刑鑑字第０九 三０二二０八五九號槍彈鑑定書附卷可稽。惟其矢口否認有 何殺人未遂及強盜犯行，其辯稱：伊是在拉扯中碰到槍機， 才會退出二顆子彈，伊搶得手槍後僅係自然的將手指放入護 弓，並未開保險，也沒有扣扳機，並沒有要殺人的意思，又 伊是向己○○借衣服、鞋子，本來是要請己○○騎機車載伊 到卑南，但因己○○不要，所以才自己騎機車走，並沒有強 盜的意思云云。公設辯護人則為被告辯護稱：被告並非有意 去拉扯槍機，且僅係為藉此威嚇警員以求自保，並無殺人之 犯意，且被告並未扣扳機，尚未達著手之階段，應屬預備行 為，又被告並無對己○○為強盜行為，己○○亦無陷於不能 抗拒之程度等語。經查：
（一）有關殺人未遂罪部分：
1.證人戊○○於偵查中及本院審理時具結證稱：我的警槍被 被告搶走後，第一時間他有拉一次滑套，手指在護弓裡面 ，並指著我的頭，因為當時保險是關著的，所以槍無法擊 發，後來他又拉一次滑套，同時開保險，槍一樣是指著我 的頭等語（見本院九十五年五月十日之審判筆錄），並與 證人乙○○於偵查中及本院審理時具結證稱：當天我看到 被告總共拉槍機滑套二下，掉下二顆子彈，拉第一下時槍 已經在庚○○手中，第二下時也是在他手中，他當時手指
已經伸入護弓等語相符（見同上之審判筆錄），足見被告 係在搶得警槍後始拉動槍機滑套，而非在拉扯中接連二次 碰到滑套至該槍槍機退出二顆子彈。
2.又證人戊○○其於本院審理時明確證稱：我確定被告有開 保險，因為開保險的聲音很大等語（見同上之審判筆錄） ，因戊○○乃直接與被告爭搶警槍之人，其所在位置最接 近手槍，且為槍口所對準之目標，故就被告是否曾於搶得 手槍後開啟保險，其視覺及聽覺之感受，當較距離被告及 戊○○約有二公尺之證人乙○○來得深刻且強烈，況其於 偵訊時亦同此證述，並均已具結擔保所言屬實，復參以其 與被告於本案案發前並不相識，亦無任何嫌怨，當無刻意 誣指被告而自陷偽證罪責之理，其所言堪認屬實，故被告 辯稱並未開啟保險，諒係飾卸之詞，不足採信。 3.再者，證人丁○○於本院審理時具結證稱：伊看到嫌犯搶 到槍後手伸直平舉，指著警員的頭部，槍口貼著警員的頭 部太陽穴，蠻近的，不到一公尺等語（見同上之審判筆錄 ），核與證人戊○○、乙○○於本院審理時所證相符，且 被告亦不否認有拿槍比著戊○○的頭部（見同上之審判筆 錄），堪認證人丁○○所證述之情節屬實。
4.被告雖辯稱：伊並沒有要殺人的意思云云；公設辯護人則 替被告辯護：被告僅係預備行為云云。然被告既係從警員 身上搶得警槍，當知該槍乃具有殺傷力之手槍，其於搶得 手槍後，曾經拉動槍機滑套退出一顆子彈，亦應能確認該 槍機內確有子彈上膛，竟仍再次拉動槍機滑套、開啟保險 ，並將槍口對準警員戊○○頭部太陽穴附近，顯見其當時 已有殺人之不確定故意，並已著手於殺人行為之實行，後 因警員戊○○、乙○○均不敢移動，始因己意而中止其殺 人行為，從而公設辯護人辯稱被告所為僅有預備行為，容 有誤會。
（二）有關加重強盜罪部分：
證人己○○於本院審理時具結證稱：我原本以為是玩具槍 ，但被告把槍放在桌上，先把彈匣拿出來，又裝回去，我 看到子彈時被嚇到，後來他說有沒有衣服可以借他，我就 叫我女朋友進去拿給他，但拿出來的衣服太小，我女朋友 就再進去拿另一件，接著他又到我家鞋櫃拿拖鞋，還問門 外的機車是誰的，我說不是我的，他問我可不可以騎，我 說機車不是我的，是隔壁的，他就越講越兇，我才說你騎 去好了。因為他有槍，我已經怕了，所以才給他衣服，我 覺得很恐怖，不敢拒絕他的要求等語（見同上之審判筆錄 ），核與其於檢察官偵訊時具結所言相符，且其與被告素
不相識，亦無任何嫌怨，當無刻意誣指被告而自陷偽證罪 責之理，其所言堪認屬實。復參以被告當時未著上衣，滿 身大汗，褲管浸濕，外表狼狽地前往證人己○○住處，其 後又裝退彈匣以表示該槍為真槍，並以兇惡語氣為之，且 當時除證人己○○及其女友外，並無旁人可供支援，客觀 上應已達到至使己○○不能抗拒之程度無訛，故公設辯護 人辯稱並未達到至使不能抗拒之程度，即無可採。（三）綜上所述，被告賴完宋所辯無非卸責之詞，不足採信，其 犯行明確，堪予認定，應依法論科。
二、核被告與正在執行職務之警員拉扯推擠、槍奪警槍，又著手 將手指伸入護弓、拉動槍機、扳開保險並將指向警員頭部所 為，係犯刑法第一百三十五條第一項之妨害公務罪、第二百 七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪、第三百二十五條第 一項之普通搶奪罪，及槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項 之未經許可持有手槍罪、第十二條第四項之未經許可持有子 彈罪。次查前揭槍彈乃制式手槍及子彈，且具有殺傷力，客 觀上可對他人生命、身體構成危險而屬於兇器，被告攜帶前 開槍彈並以脅迫方式至使己○○不能抗拒，而使其交付襯衫 一件並強取拖鞋一雙及機車一台，所為係犯刑法第三百三十 條第一項之加重強盜罪。又其先後強取襯衫一件、脫鞋一雙 及機車一台之行為，係基於同一加重強盜罪犯意下之接續行 為，僅侵害一個法益，只論以一罪。其以一個持有行為同時 持有前揭手槍及子彈，屬想像競合犯，應依法論以較重之非 法持有手槍罪。又其所犯妨害公務罪、殺人未遂罪、普通搶 奪罪及未經許可持有手槍罪四罪間，彼此間有方法目的或原 因結果之牽連關係，屬牽連犯，應依法論以較重之殺人未遂 罪。其所犯前開殺人未遂罪及加重強盜罪之犯罪時間、地點 及型態迥異，顯係基於個別犯意所為，應予分論併罰之。又 被告前曾於九十一年間曾因贓物案件，經本院於九十二年九 月八日以九十二年度易字第二號判處有期徒刑二月確定，並 於九十二年十二月一日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案 紀錄表在卷可查，其受有期徒刑之執行完畢後五年內，再犯 本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。另就其 殺人未遂罪部分，被告雖已著手於殺人犯罪行為之實行，但 因已意而中止，應依刑法第二十七條減輕其刑，並依法先加 後減。爰審酌被告犯罪之動機目的、素行、犯罪之手段、犯 罪所生危害程度、智識程度，及犯後態度等一切情狀，量處 如主文所示之刑，並定其應執行之刑。又公訴人起訴事實雖 敘及被告意圖為自己不法之所有，出示警槍，以脅迫方式致 使己○○不能抗拒，使己○○交付飲水，此部分亦涉有加重
強盜罪嫌云云，惟查：證人己○○於審理中證述，當被告一 開始跟他要水喝時，雖有看到槍，但以為是玩具槍，因為被 告很喘，全身流汗，那時候還沒有跟伊表示說被警察抓，所 以就給被告水喝等語明確，堪認己○○此時並無因被告行為 而遭受不能抗拒之情形，此部分不能證明被告犯罪，此外復 查無其他積極證據足資認定，原應為無罪之諭知，惟此部分 與前開加重強盜罪部分有接續犯之一罪關係，爰不另為無罪 之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十二條第四項，刑法第十一條前段、第一百三十五條第一項、第二百七十一條第二項、第一項、第三百二十五條第一項、第三百三十條第一項、第五十五條、第四十七條、第二十七條，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務
中 華 民 國 95 年 5 月 24 日 刑事第二庭?審判長法?官?李勝琛
法 官 林恒祺
法?官 連雅婷???
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。
「切勿逕送上級法院」
書記官 蘇美琴
中 華 民 國 95 年 6 月 5 日附錄法條：
中華民國刑法第135條第1項：
對於公務員依法執行職務時，施強暴脅迫者，處三年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。
中華民國刑法第271條：
殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。前項之未遂犯罰之。
預備犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑。
中華民國刑法第325條第1項：
意圖為自己或第三人不法之所有，而搶奪他人之動產者，處六月以上五年以下有期徒刑。
中華民國刑法第330條第1項：
犯強盜罪而有第三百二十一條第一項各款情形之一者，處七年以上有期徒刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第7條：
未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處死刑、無期徒刑或七年以上有期徒D；處徒刑者，併科新台幣三千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新台幣一千萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新台幣五千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑，併科新台幣一千萬元以下罰金。第一項至第三項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條：
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣五百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。