臺灣臺東地方法院刑事判決 94年度訴字第293號
公 訴 人 臺灣臺東地方法院檢察署檢察官
被 告 丙○○
公設辯護人 本院公設辯護人甲○○
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九
十四年度偵字第一五三五號、二二一０號），本院判決如下：
主 文
丙○○連續施用第二級毒品，處有期徒刑肆月，扣案吸食器壹支沒收；又共同販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年貳月，販賣毒品所得之新臺幣壹仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑柒年肆月，扣案吸食器壹支沒收；販賣毒品所得之新臺幣壹仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、丙○○前曾於民國九十二年間因施用第二級毒品安非他命案 件，經本院裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用傾 向，於九十三年三月五日出所。詎未知悔改，在前開觀察、 勒戒後五年內，復基於施用第二級毒品安非他命之概括犯意 ，自九十三年十月中旬某日起至九十四年七月六日止，在臺 東縣臺東市○○○路三六三號居處，以每日一至二次之頻率 ，連續施用第二級毒品安非他命多次。
二、丙○○與蔡份東為同居關係，丙○○明知蔡份東自九十四年 一月十日至同年五月十八日止，在臺東縣臺東市○○○路三 六三號等處，多次販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非 他命（蔡份東業於九十四年七月十五日死亡，另由檢察官為 不起訴處分），竟基於共同販賣第二級毒品安非他命的犯意 聯絡，於九十四年五月中旬某日凌晨，明知丁○○向蔡份東 購買新臺幣（下同）一千元之安非他命，仍依蔡份東之指示 ，在臺東縣臺東市○○○路三六三號附近，將蔡份東交付價 值一千元之安非他命轉交給丁○○，嗣後再由丁○○將一千 元交予蔡份東。
三、案經臺東縣警察局臺東分局報請臺灣臺東地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、上開犯罪事實業據被告坦承在卷，核與證人丁○○所證述之 情節大致相符，此外復有臺灣臺東地方法院檢察署九十四年 四月十八日九四年東檢明盈監續字第０００００８號通訊監 察書核准之被告所有0000000000號行動電話號碼 通訊監察譯文一份、吸食器一支扣案可稽。而被告於警局所 採取之尿液，經送往慈濟大學濫用藥物檢驗中心以ＧＣ／Ｍ
Ｓ氣相層析質譜分析法確認檢驗結果，呈安非他命類陽性反 應，此有慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表一份在卷可稽 。足認被告之自白確與事實相符，本件事證明確，應依法論 科。
二、按凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，不論其所參與者，是否 犯罪構成要件之行為，皆為刑法第二十八條所規定之正犯， 固不待言，即以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與 者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為共同正犯，必以幫助他 人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以 外之行為，始為刑法第三十條第一項所規定之從犯。又刑法 上所謂販賣行為，係指以營利為目的，有償轉讓，將商品購 入或賣出，有一於此，犯罪即為完成，故交付商品與收取價 金，均屬販賣犯罪之構成要件行為，縱以幫助他人營利犯罪 之意思，而有參與交付買賣標的物、收取貨款之販賣要件行 為，自應論以共同正犯而非從犯（最高法院九十一年度台上 字第二九七四號、八十四年度台上字第五六四七號裁判參照 ）。查本件被告有為蔡份東前往交付第二級毒品安非他命予 證人丁○○一情，業據被告坦承在卷，被告雖僅有交付第二 級毒品安非他命之行為，惟既已係販賣要件行為，依前揭說 明，自應論以共同正犯而非從犯。況依前開臺灣臺東地方法 院檢察署九十四年四月十八日九四年東檢明盈監續字第００ ０００８號通訊監察書核准之被告所有000000000 0號行動電話號碼通訊監察譯文顯示，被告對蔡份東販賣毒 品之事實不僅知之甚詳，且就毒品數量、收取價款，亦參與 其中，涉入甚深（參丙○○0000000000行動電話 譯文表第四至七頁），與證人丁○○亦就毒品買賣以多次電 話聯繫，亦徵被告已非單純幫助販賣，至為明確。而證人丁 ○○雖於偵查中及本院審理時到庭證稱：買毒品均係向蔡份 東為之，有時雖係被告所接，亦僅請被告轉請蔡份東接聽， 並未與被告對話云云，顯為迴護被告之詞，不足採信。是核 被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二 級毒品罪、同法第十條第二項之施用第二級毒品罪。被告販 賣第二級毒品安非他命部分，公訴人認係犯幫助販賣第二級 毒品罪，容有誤會。被告非法持有第二級毒品安非他命之低 度行為，分別為販賣及施用之高度行為所吸收，均不另論罪 。被告與蔡份東間，就販賣第二級毒品安非他命部分，有犯 意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告先後多次施用第二 級毒品安非他命之犯行，時間緊接，觸犯基本構成要件相同 之罪名，依其情節，顯係出於概括之犯意反覆為之，為連續 犯，應依刑法第五十六條之規定以一罪論，並加重其刑。又
被告所犯販賣第二級毒品與施用第二級毒品二罪，犯意各別 ，行為互殊，應分論併罰。爰審酌被告不僅施用毒品，更與 蔡份東共同販賣毒品，戕害他人健康，惟慮其尚無重大前科 ，因同居關係而犯下本案，所販賣之毒品數量非多，犯罪後 尚知坦承犯行等一切情形，量處如主文所示之刑並定其應執 行之刑。扣案吸食器壹支，為被告所有且供施用第二級毒品 安非他命之用，業據被告供明在卷，應依刑法第三十八條第 一項第二款規定，宣告沒收。本件被告與蔡份東共同販賣第 二級毒品所得共計一千元，應依毒品危害防制條例第十九條 第一項之規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產 抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項、第十條第二項、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第二十八條、第五十六條、第五十一條第五款、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務
中 華 民 國 95 年 05 月 30 日
刑事第二庭審判長法 官 李勝琛
法 官 連雅婷
法 官 林恒祺
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。
「切勿逕送上級法院」
書記官 陳美鄉
中 華 民 國 095 年 6 月 6 日附記：
毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第10條第2項：
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。