臺灣臺北地方法院民事判決 94年度簡上字第514號
上 訴 人 甲○○
被上訴人 乙○○
訴訟代理人 丙○○
上列當事人間請求排除侵害等事件，上訴人對於中華民國九十四
年六月二十九日本院臺北簡易庭九十四年度北簡字第一六七三六
號第一審判決提起上訴，本院於中華民國九十五年四月二十四日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應拆除臺北市○○街一二七號三樓屋頂平台建物如附圖Ｂ所示不含共用水塔，計三十九平方公尺面積之建物。上訴人在檢測共用水塔或有逃生之必要時，得通行被上訴人所有之臺北市○○街一二七號三樓至頂樓平台。
其餘上訴及追加之訴均駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔三分之二，餘由上訴人負擔。追加之訴訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於 訴訟無影響。但第三人如經兩造同意，得聲請代當事人承當 訴訟。前項但書情形，僅他造不同意者，移轉之當事人或第 三人得聲請法院以裁定許第三人承當訴訟確定，民事訴訟法 第25 4條第1項、第2項分別定有明文。查，訴外人黃寶飛（ 原被上訴人）於民國94年7月29日，將其所有不動產（臺北 市○○區○○段3小段302地號、臺北市○○街127號3樓）轉 售予被上訴人乙○○並聲請承當訴訟，上訴人不同意，嗣經 本院於同年10月28日裁定由被上訴人承當訴訟，而使黃寶飛 脫離訴訟，此有裁定附卷可稽，自應認本件被上訴人為乙○ ○，合先敘明。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列 各款情形之一者，不在此限：一、被告同意者。二、請求之 基礎事實同一者。三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者。 四、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者。五、該訴訟 標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當 事人者。六、訴訟進行中，於某法律關係之成立與否有爭執 ，而其裁判應以該法律關係為據，並求對於被告確定其法律 關係之判決者。七、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者。又 按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條
第1項第2款至第6款情形，不在此限。民事訴訟法第255條第 1項、第446條第1項定有明文。而上開規定依民事訴訟法第 436之1條第3項規定，對於簡易程序之第一審裁判之上訴， 準用之。查上訴人起訴聲明為「被告（被上訴人）應將坐落 在臺北市○○街127號公寓頂樓之違章建築及通往頂樓的鐵 門拆除，並將頂樓返還予全體共有人。」，經原審判決上訴 人敗訴，上訴人提起上訴後，於94年10月7日準備程序期日 追加及擴張聲明為「（一）被上訴人應拆除瑞安街127號3樓 頂樓之違建加蓋房屋，回復從一樓到頂樓的通道暢通。（二 ）被上訴人應在一個月內把頂樓共用之水塔整修，恢復供水 。復於95年1月27日上訴聲明補充狀減縮及變更前開追加之 聲明為「（一）被上訴人應拆除臺北市○○街127號3樓屋頂 平台建物如大安地政事務所土地複丈成果圖表所示不含共用 水塔，計39平方公尺面積之違法建築物，以及3樓樓梯間供 本棟各住戶通往頂樓之通道計10平方公尺面積，從1樓到頂 樓之通道暢通，以利各住戶隨時檢測維護共用水塔及遭遇天 災地變隨時通往屋頂平台逃生之用。（二）違建拆除費、土 地複丈測量費及頂樓共用水塔94年度長期停水後之恢復正常 用水及水質所須檢修維護費，應由被上訴人負擔。」，揆諸 前開規定，符合民事訴訟法第255條第1項第2、3款規定，毋 庸經被上訴人同意，應予准許，先予敘明。
貳、上訴人起訴主張：
一、坐落於臺北市○○段○○段302號土地上建有門牌號碼臺北 市○○街127號1至3樓公寓建物（下稱系爭建物），上訴人 之父許調鉗為系爭建物2樓房屋之所有權人，被上訴人則為 系爭建物3樓房屋之所有權人。系爭3樓房屋之屋主未經系爭 公寓全體區分所有權人同意，擅自占用系爭公寓之屋頂平台 興建違章建築使用、收益，並將通往頂樓之樓梯間封死，該 違章建物現由被上訴人占有使用中。核被上訴人之舉，屬無 權占用共有物，爰依據民法第767條、第821條規定提起本件 訴訟。
二、嗣系爭2樓房屋所有權人即上訴人之父許調鉗於94年7月11日 過世，而由上訴人於94年9月20日繼承為系爭2樓房屋之所有 權人。
三、包括原所有人鄭貴蓮之歷任三樓屋主均無權私相授受予未經 一、二樓屋主同意之頂樓佔用加蓋違建之使用權，且共用水 塔之基本民生飲用水攸關本住戶甚鉅，而通往頂樓逃生通道 被封死，不利逃生。
四、上訴人於84年間對系爭建物3樓房屋前屋主曲日泓已提出竊 佔刑事告訴，惟因追訴權時效已過，而經不起訴處分，非被
上訴人因此刑事不起訴處分，即就地合法。
五、原審為上訴人敗訴判決，上訴人提起上訴，並於本院聲明： １、原判決廢棄。２、被上訴人應拆除臺北市○○街127號3 樓屋頂平台建物如大安地政事務所土地複丈成果圖表所示不 含共用水塔，計39平方公尺面積之違法建築物，以及3樓樓 梯間供本棟各住戶通往頂樓之通道計10平方公尺面積，回復 從1樓到頂樓之通道暢通，以利各住戶隨時檢測維護共用水 。３、違建拆除費、土地複丈測量費及頂樓共用水塔94年度 長期停水後之恢復正常用水及水質所須檢修維護費，應由被 上訴人負擔。
參、被上訴人則以下列辯詞資為抗辯：
一、黃寶飛業於94年7月29日將座落於臺北市○○區○○段三小 段302號（下稱系爭土地）暨其上第三層建物即門牌號碼臺 北市○○街127號3樓轉售予被上訴人乙○○。系爭土地暨其 上三層建物，原為訴外人鄭貴蓮一人所有，於66年11月申請 分割為三層。第三層並於67年3月14日出售於訴外人曲曰泓 ，第二層於67年4月10日出售於許調鉗。因建物構造關係， 公共樓梯止於三樓並無公共樓梯可以抵達頂樓，因此買賣契 約上約定頂樓由三樓住戶使用。因此歷任三樓屋住並無竊佔 使用，而是依買賣契約使用。且此已取得建造執照之公寓大 廈，完成於84年6月28日公布之公寓大廈管理條例施行前， 因此不受該法第7條各款不得為約定專用部分之限制。二、上訴人甲○○於84年間對前屋主曲日泓提出竊佔刑事案件， 指曲曰泓於74年間在三樓通往公共樓梯加裝大門圍堵，及佔 用三樓屋頂加蓋房屋使用，已於84年偵字第14798不起訴處 分。
三、上訴人稱之公共安全問題，依建築法建築設計施工篇第四章 防火避難設施及消防設備第一節出入口、走廊、樓梯第99條 屋頂避難平台應設置於五層以上之樓層，其面積合計不得小 於該棟建築物五層以最大樓地板面積二分之一。因此本建築 之頂樓並未達到設置避難平台之標準。另有關上訴人要求三 樓屋主將頂樓建物拆除一事，前屋主黃寶飛購屋時，頂樓之 違建已存在超過27年，經與建管局詢問並無需拆除，且頂樓 之建物及屋頂實功能為保護三樓建物，防止漏水滲水及防曬 。
四、上訴人主張頂樓使用之權益，應以不侵害他人私有專用之方 式使用，根據地政處建築物改良勘測圖及地政人員說明，上 訴人所稱未逾三樓之木板隔間通道確需經過三樓房屋所有人 之私人專有部分。
五、為維持鄰居間之良好關係，其他樓層住戶只要在三樓住戶在
家時間，至頂樓進行該戶之水表查詢，三樓住戶並會配合水 塔清洗等工作，上訴人既主張要求使用頂樓共同空間，卻又 不共同出資維護頂樓之水塔，要三樓住戶獨立負擔水塔之清 潔及維修，如此要求既不合情，亦不合理。
六、並聲明：上訴駁回。
肆、得心證之理由：
一、查上訴人主張臺北市○○街127號2樓原為訴外人許調鉗所有 ，嗣許調鉗於94年7月9日死亡，上訴人因繼承分割遺產取得 上開房屋所有權之事實，業據上訴人提出戶籍謄本、死亡證 明書、建物登記謄本、所有權狀、遺產分割協議書、遺產稅 繳清證明書、繳費收據附卷可稽，應認為真實，故被上訴人 辯稱上開房屋繼承人應有三人以上，上訴人之上訴不合法云 云，應不足採。
二、又查上訴人主張系爭3樓房屋之屋主未經系爭公寓全體區分 所有權人同意，擅自占用系爭公寓之屋頂平台興建違章建築 使用、收益，並將通往頂樓之樓梯間封死，該違章建物現由 被上訴人占有使用中，請求被上訴人應拆除違建及留通道， 回復從1樓到頂樓之通道暢通等情，被上訴人則以上開辯稱 置辯。經查：
（一）按最高法院四十八年度台上字第一○六五號判例，認為「 共有人於與其他共有人訂立共有物分割或分管之特約後， 縱將其應有部分讓與第三人，其分割或分管契約，對於受 讓人仍繼續存在」，就維持法律秩序之安定性而言，固有 其必要，惟應有部分之受讓人若不知悉有分管契約，亦無 可得而知之情形，受讓人仍受讓與人所訂分管契約之拘束 ，有使善意第三人受不測損害之虞，與憲法保障人民財產 權之意旨有違，首開判例在此範圍內，嗣後應不再援用。 司法院大法官第349號解釋意旨參酌。
（二）查坐落於臺北市○○段○○段302號土地上建有門牌號碼 臺北市○○街127號1至3樓公寓建物，原均為鄭貴蓮所有 ，第三層樓於67年3月14日出售予曲日泓；第二層於67 年4月10日出售予許調鉗等情，固據被上訴人提出建築改 良物勘測成果表、建物登記謄本及曲日泓與鄭貴蓮簽訂之 不動產買賣契約書影本為證，惟上訴人亦主張系爭建物第 一層早於66年間售予訴外人范姜先生等語。故雖上開曲日 泓與鄭貴蓮所簽訂之不動產買賣契約書影本曾約定「特別 批明約定條件：雙方同意頂樓歸三樓使用，但公共設施除 外」（見本院卷第31頁），然被上訴人並未舉證證明訴外 人鄭貴蓮與范姜先生之買賣契約亦有頂樓由三樓所有權人 使用之約定，則訴外人鄭貴蓮出售第二層樓予許調鉗前，
訴外人鄭貴蓮雖得以所有之系爭建物二樓與訴外人曲日泓 所有之系爭建物三樓，達成合意，就頂樓部分成立分管契 約，約定由三樓住戶使用，惟欠缺一樓所有權人之同意， 亦非屬全體共有人同意之分管契約。
（三）況縱然訴外人鄭貴蓮與一、三層樓之受讓人均有頂樓由三 樓所有權人使用之約定，訴外人許調鉗受讓系爭建物二樓 時，依當時系爭建物並無直接通往頂樓之樓梯情況以觀， 可得而知有此約定，而依上開大法官解釋意旨，訴外人許 調鉗，應受原分管協議之拘束。惟按屋頂平台依建築設計 既屬平台，自應保持平台之原狀而為使用，始得謂本於共 有物本來之用法，依其性質、構造而為使用。經查，訴外 人曲日泓與鄭貴蓮固約定頂樓平台由曲日泓使用，已如前 述，然查訴外人曲日泓係於購得系爭建物三樓後，始加蓋 違建之事實，業據訴外人曲日泓於上訴人對曲日泓提起竊 佔刑事告訴案件偵查中陳述在案，有被上訴人提出之臺灣 臺北地方法院檢察署84年度偵字第14798號不起訴處分書 影本在卷可查，顯然在上開頂樓平台約定由曲日泓使用時 ，並無加蓋如附圖所示之違建，而在平台上搭蓋建物，顯 非依屋頂平台之性質及構造而為使用，有違平台之使用目 的，是以被上訴人縱然自訴外人黃寶飛（曲日泓之後手） 受讓系爭建物三樓而對於系爭建物之頂樓屋頂平台有使用 權存在，然於頂樓平台搭蓋建物，顯已超出使用權之範圍 ，亦難認為正當，故被上訴人辯稱依買賣關係取得使用權 云云，即不可採。
（四）又按是否違建，乃建管單位行政上之權限，與是否有權管 理使用之私權爭執無涉，且既無全體共有人就頂樓平台共 有部分同意由三樓所有權人使用之約定，被上訴人又違反 平台性質及構造而使用，則被上訴人辯稱前屋主黃寶飛購 屋時，頂樓之違建已存在超過27年，經與建管局詢問並無 需拆除，且頂樓之建物及屋頂實功能為保護三樓建物，防 止漏水滲水及防曬云云，即無所據。
（五）再按數人區人一建築物，而各有其一部者，該建築物及其 附屬之共同部分，推定為各所有人之共有，民法第799 條 前段定有明文。而各共有人對於第三人得就共有物之全部 ，為本於所有權之請求，但回復共有物之請求，僅得為共 有人全體之利益為之，同法第821條後段亦有明定。故對 於無權侵害共有物者，得請求排除侵害，得由共有人中之 一人單獨提起。查系爭建物頂樓平台上由訴外人曲日泓搭 建之違建物面積如附圖Ｂ所示有39平方公尺，業經本院依 上訴人聲請命地政人員測量無誤在案，此並有臺北市大安
地政事務所土地複丈成果圖附卷可稽，故本件上訴人之前 前手曲日泓未經其他共有人之同意，擅自在頂樓搭蓋附圖 Ｂ所示增建建物，上訴人自得對曲日泓之系爭建物三樓繼 受人即被上訴人請求排除侵害，從而，被上訴人依民法第 821條、767條規定，請求拆除如附圖Ｂ之增建建物，為有 理由，應予准許。
三、按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地 所有人得通行周圍地以至公路。但對於通行地因此所受之損 害，應支付償金。前項情形，有通行權人，應於通行必要之 範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之民法第787 條定有明文。查系爭建物頂樓平台，既非為被上訴人專用， 已如前述，則頂樓平台仍屬系爭建物一、二、三樓住戶所有 ，均有使用頂樓平台之權利，惟查系爭建物為三層樓建物， 由一樓樓梯往上直通三樓，三樓有門，須經三樓客廳再轉樓 梯上頂樓等情，業經本院至現場勘驗屬實，有勘驗筆錄及現 場照片附卷可稽，可見系爭建物一、二樓住戶要上頂樓平台 ，須先進入系爭建物三樓客廳後，才能再接樓梯而上，從而 類推民法第787條規定，上訴人及一樓住戶得依頂樓平台之 性質及構造之使用目的，通行被上訴人所有之三樓至頂樓平 台，但應以損害最少之方法為之，從而上訴人請求被上訴人 應在上訴人檢測水塔、逃生之「必要」時，得通行系爭建物 三樓至頂樓平台之範圍，應屬有理由，至請求得「隨時」通 往頂樓平台部分，則尚屬無據。至上訴人請求違建拆除費、 土地複丈測量費及頂樓共用水塔94年度長期停水後之恢復正 常用水及水質所須檢修維護費，應由被上訴人負擔部分，其 中違建拆除費須待本件判決確定後，上訴人須聲請強制執行 時始產生之費用，尚無法在判決確定前即予斷定；土地複丈 測量費本包含於本件訴訟費用，即應由敗訴之一方負擔；頂 樓共用水塔94年度長期停水後之恢復正常用水及水質所須檢 修維護費，除上訴人並未提出具體數額及單據以實其說外， 且按公寓大廈管理條例第11條規定，共用部分及其相關設施 重大修繕所產生費用由區分所有權人按其共有之應有部分比 例分擔，自無法全由被上訴人負擔，故上訴人此部分請求尚 屬無據。
四、綜上所述，上訴人本於民法第767條、第821條規定，請求被 上訴人拆除如附圖Ｂ之增建建物，請求在檢測共用水塔或有 逃生之必要時，得通行系爭建物三樓至頂樓平台之範圍內， 為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回 。原審就上開應准許部分，為上訴敗訴之判決，尚有未洽， 上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判
如主文第2項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，其中 請求給付違建拆除費、土地複丈測量費及頂樓共用水塔94年 度長期停水後之恢復正常用水及水質所須檢修維護費部分， 為上訴人追加部分，應予駁回；其中系爭建物3樓樓梯間供 本棟各住戶通往頂樓之「通道計10平方公尺面積」，回復從 1 樓到頂樓之通道暢通，以利各住戶「隨時」檢測維護共用 水部分，原判決為上訴人敗訴之判決，理由雖有不同，結論 並無二致，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上 訴。
五、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經 審酌後，認與判決結果無影響，爰不一一論駁，附此敘明。伍、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，追加部分 無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第449 條第2項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 5 月 8 日 民事第二庭 審判長法 官 鄭純惠
法 官 吳淑惠
法 官 黃雯惠
以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 95 年 5 月 8 日 書記官 林玗倩