臺灣臺北地方法院刑事判決 95年度易字第101號
公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
連絡地址：台北市○○○路73號12樓
選任辯護人 蕭維德律師
朱子慶律師
上列被告因偽造文書案件，經檢察官提起公訴（九十四年度偵續
一字第六八號），本院判決如下：
主 文
乙○○無罪。
理 由
一、公訴意旨以：被告乙○○係興南建設股份有限公司（下稱興 南公司）所聘僱之土地代書，為從事土地登記代理業務之人 。緣於民國八十三年間，丁○○、丙○○二人（同案被告業 經不起訴處分確定）欲出售渠名下坐落臺北市○○區○○段 四小段地號四一、八六、八七、三九之一、三九之四、三九 之五等土地予興南公司，被告即負責辦理上開土地移轉及登 記事宜。詎被告明知上開土地共有人告訴人己○○、戊○○ 並未接獲可行使優先承購權之通知，彼等亦未放棄前揭土地 共有人之優先承買權，竟於八十三年四月二十七日，向臺北 市中山地政事務所（下稱中山地政所）辦理前開土地移轉及 登記事項時，在其所從事土地代書登記工作附隨業務上作成 之土地買賣所有權移轉登記申請書備註⑻一欄記載「優先購 買權人已放棄優先購買權，如有不實，出賣人願負法律責任 」之不實字句，交由不知情之同事即證人鐘博文持之向中山 地政事務所辦理前開土地所有權移轉登記而行使之，足以生 損害於告訴人戊○○、己○○，因認被告涉犯刑法第二百十 六條、第二百十五條之行使業務登載不實文書罪嫌云云。二、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；又犯罪事 實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證 明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十 四條第一項、第二項及第三百零一條第一項分別定有明文。 又被害人所述被害情形如無瑕疵可指，而就其他方面調查又 與事實相符，其供述始足據為判決之基礎（最高法院三十二 年上字第六五七號判例參照）。又事實之認定，應憑證據， 如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或 擬制之方法，為裁判基礎（最高法院四十年台上字第八六號 判例參照）。另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據 為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其 為訴訟上之證明，須於通常一般之人不致有所懷疑，而得確
信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未 達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認 定，亦有最高法院七十六年台上字第四九八六號判例可資參 照。
三、公訴意旨認被告乙○○涉有刑法第二百十六條、第二百十五 條之行使業務登載不實文書罪嫌，係以上揭事實已據告訴人 己○○指述、證人丁○○、丙○○、鐘博文證述甚詳，並有 土地記移轉申請書、土地登記簿等在卷可稽，被告亦坦承辦 理本案土地移轉登記等為論據。訊據被告堅詞否認有上揭行 使業務登載不實文書犯行，辯稱：「…我是買方的代書，因 為那個土地本來是要談合建的，大家都知道那個土地是要合 建的，在公廳有討論，對於優先購買權的事情大家都知道… 」（九十五年二月十七日準備程序）、「…在我辦的案件， 我都會於請對方用印的時候，都是解釋清楚文義，讓對方明 暸…我跟…王總去過謝先生家，一開始是講合建，後來因為 丈量不符的事情所以沒有合作。謝先生說他不知道這件事情 ，我不知道怎麼會這樣，因為我記得王總說謝先生告訴他趕 快去買其他人的土地…所有的案件絕對有跟地主解釋清楚才 會蓋印鑑章…印鑑章是有關財產的，我是不可能帶走…」（ 九十五年四月二十六日本院審理）等語。
四、經查：
㈠、興南建設股份有限公司之負責人甲○○於八十二年間出面與 坐落台北市○○區○○段四小段十九、二十之一、二十、十 九之三、二十之四地號土地共有人謝玉松等謝氏家族洽談合 建事宜，其中謝玉灯、謝宗修、謝玉銓、謝玉流、謝正雄、 謝玉源、謝玉源、謝玉吉、謝玉軟、謝玉連、謝玉順、謝玉 和、謝文財、謝文進、謝政村、謝文發、謝蔡美鶯、謝佳宏 、謝宏奇、謝佳錦、謝玉煌、謝勝德、謝玉震、謝朝金、謝 水木、謝金隆、謝進忠、謝春雄、謝朝宗有於合建契約立契 約人欄簽名，謝玉松、己○○、謝清隆、謝清欽、謝國村、 謝金全、謝玉田、謝棋義、謝棋梓則未簽名，復於八十三年 四月六日甲○○與丙○○、丁○○簽訂不動產買賣契約書， 向其二人購買與前揭地號土地相毗鄰之同段三九、四一、三 九－一、三九－四、三九－五、八六、八七、八八地號八筆 土地之各自持分一九二○分之十五，並於八十三年五月十四 日至台北市中山地政事務所提出登記申記書、登記原因證明 文件、土地所有權狀、申請人身分證明書等文件，辦理移轉 登記至甲○○名下各情，已據證人甲○○於九十五年三月十 七日本院審理時陳述甚詳，並有台北市中山地政事務所九十 二年九月三日北市中地三字第○九二三一四九○五○○號函
送之八十三年收件內湖字第一二三二八號土地登記申請書移 轉登記案卷影本一份（台灣士林地方法院檢察署九十二年度 偵字第九五六三號卷第十五頁反面至第三十一頁）、合建契 約書、不動產買賣契約書影本各一份（本院卷第四十五頁至 第六十三頁）在卷可稽。
㈡、前揭八筆地號土地之共有人丙○○、丁○○各自持分一九二 ○分之十五之所有權移轉登記事宜，係由興南建設公司之代 書即被告乙○○經辦，並於彙整登記申請書、登記原因證明 文件、土地所有權狀、申請人身分證明書等文件後交由興南 公司之同事鐘博文於八十三年五月十四日至台北市中山地政 事務所送件辦理登記，前揭送件之土地登記申請書之⑻備註 欄內列印「優先購買權人已放棄優先購買權，如有不實賣人 願負法律責任」文字，並蓋有「丙○○」、丁○○」之印文 一節，亦據被告及證人鐘博文陳述在卷，並有土地登記申請 書影本在卷可稽（台灣士林地方法院檢察署九十二年度偵字 第九五六三號卷第十六頁）。
㈢、又前揭八筆地號土地，其中同段四一地號告訴人己○○有六 十分之一持分、同段八六、八七、八八地號土地告訴人己○ ○均各有一二○分之一持分，同段三九、三九之一、三九之 四、三九之五地號土地告訴人戊○○均有一二○分之一持分 ，為共有人之情，亦有台北市○○區○○段四小段四一、八 六、八七、八八、三九之一、三九之四、三九之五、三九地 號土地登記簿謄本影本在卷足憑（台灣士林地方法院檢察署 九十二年度偵字第九五六三號卷第十八頁反面至第三十一頁 ），而告訴人己○○、戊○○均指稱丙○○、丁○○二人出 售上開八筆地號土地持分（應有部分）時，並未依土地法第 三十四條之一第四項之規定通知其二人優先承買，證人丁○ ○、丙○○亦均表示：「…我確實未向共有土地之其他（人 ）詢問是否向我優先承購我所要出賣之持分，但是我並不知 共有幾個人與我共有土地，無從問起，所以均交由代書辦理 過戶，並無偽造文書之情形，單純只是出賣我名下及丙○○ 共有土地持分，而且我也不知道有這項規定需要告知其他土 地共有人…」（九十二年九月八日警詢，丁○○）、「…我 根本不認識己○○、戊○○，根本不知道有什麼共有土地之 情事…」（九十二年九月八日警詢，丙○○）、「…我從來 沒有通知過共有人…」（九十三年四月十六日偵查，丁○○ ）、「…我並沒有通知…」（九十三年四月十六日偵查，丙 ○○）、「…你知道出賣上開土地要先通知其他共有人優先 承買這件事情？）不知道。我是派出所做筆錄，我才知道這 件事情，我以前也有賣過，也是把持分賣掉，也沒有什麼事
情。賣的也是我祖父留下來的祖產…」（九十五年四月二十 六日本院審理，丁○○）等詞，均證述不知道應通知其他共 有人優先承買及未曾通知其他共有人優先承買。㈣、然而，
⑴被告歷次均供稱：「…依辦理時我都有告知賣方之地主，這 是共有之土地，需先通知其他共有之地主，是否願意優先承 購，才可以辦理土地移轉…上開土地丁○○、丙○○有或沒 有通知我不太清楚，丁○○、丙○○將申請資料看過後蓋好 章給我讓我去辦理，而且移轉時不需要己○○、戊○○蓋章 ，所以丁○○、丙○○蓋好章便交由我去辦理土地移轉…我 印象中該案土地係談合建，己○○並未主張要優先承購共有 土地，而且丁○○及丙○○賣土地予甲○○，己○○及戊○ ○應該知情，因為本來這案件土地是要談合建，但未談成， 所以才提出告訴…」（九十二年九月八日警詢）、「…（土 地買賣契約（登記申請書）備註欄誰寫的？）所有移轉案件 都是要這寫，這是電腦例稿…我的習慣是所有文件蓋章完之 後都會請他們再確認過…（一般處理土地共有案件，優先購 買權是否先跟出賣人確認才填寫？）一般不會，不過我們在 談土地買賣過程中，會告訴出賣人要通知土地共有人…我忘 了是否有與他們確認備註欄的內容…」（九十三年四月十六 日偵查）等語。
⑵證人甲○○亦證稱：「…（告訴人有無參與此合建？）我個 人直接到告訴人的家與他談判十幾次以上，所以告訴人有參 與…有討論由建方來價購三九、四一地號的土地，丁○○、 丙○○是共有人之一…（這個約定告訴人是否知情？）應該 知情…（告訴人是否有參與附件一之契之討論及訂定？）有 。但是他沒有簽…（你去價購丙○○、丁○○的共有部分， 是否就是在履行合建契約的十四條第一項第四款之約定？） 間接是…上述土地是謝家、曹家、游家家族共有土地，為整 個合建案的小部分土地…是在角落的小部分土地…因為法律 規定要整筆開發，所以要買小筆的土地，告訴人在民國七十 三年我曾經跟他買過土地，所以很熟識…因為是熟識且知道 他有參與合建的意願及受他的鼓勵，所以才買零星土地… （提示九十二偵九五六三卷第十六頁本件土地移轉登記申請 書，備註欄編號（8）有記載優先購買權人已放棄優先購買 權，此項記載是否屬實？）應該與事實相符，告訴人從未表 示要承購，只有談合建的條件而已，因為三九、四一地號土 地無法獨立蓋建物…契約第十四條第一項第四款是包括曹、 謝、游全部賣給我，他們要賣給我，當然是放棄優先承買… 我一直沒有停止與告訴人洽談，告訴人也沒有拒絕與我洽談
…且告訴人談的都是條件比較苛刻的，從來沒有表示要買這 個土地…」（九十五年三月十七日本院審理）等，且據證人 甲○○於九十五年三月一日具狀陳報本院之合建契約書影本 第十四條特約事項㈠④之約定內容：「甲方（指土地所有權 人謝玉松等）同意乙方（出資興建人：建設有限公司籌備處 ）於簽約日起一年內可以繼續簽妥鄰地加入合建或委建，鄰 地包括：④三十九、四十一地號土地以每坪五十六萬元整售 乙方，並由乙方依三十四條之一方式辦理價購手續加入合建 ，但乙方有權決定買或不買。」，核與證上甲○○前揭內容 相符，參以告訴人於九十二年十二月二十二日提出之刑事再 議聲請狀所附之告再證三之證明書記載內容：「查己○○等 三名所有土地內湖區○○段○○段及四小段等可建之建築基 地（明細詳73.3.26買賣合約書）出售予甲○○管業上述土 地，賣方委託買方辦理其他共有人優先承購之通知，並經買 方確認他共有人已放棄優先承買權無誤。」，並蓋有己○○ 、謝清欽、謝清隆之印文，有證明書影本一紙（台灣士林地 方法院檢察署九十三年度偵續字第四一號卷第十八頁）在卷 可稽，足見證人甲○○上述證詞真實可採。
⑶雖然證人丁○○、丙○○均表示不知道應通知其他共有人優 先承買及未曾通知其他共有人優先承買一事，已如前述，且 證人丁○○更供稱：「…（土地登記申請書備註欄你是否知 悉？）我不知道，我把所有印鑑都交給代書，所有需要辦的 資料都交給代書了…」（九十三年四月十六日偵查）、「… 我記得給對方買賣所需要的印章、印鑑證明、所有權狀，我 都是當天交給對方…（當天簽約時有無看到這份資料（九十 二年度偵字第九五六三號卷第十六頁土地登記申請書）？） 這份沒有，只有買賣契約書而已…」（九十五年四月二十六 日本院審理），證人丙○○亦稱：「…（簽約當天你是否有 看見這份不動產買賣契約書及土地登記申請書？提示本院卷 第六十頁到第六十三頁、九十二年偵字第九五六三號偵查卷 宗第十六頁）我不太識字，我沒辦法回答你。但是契約書上 面的印章是我的，申請書上面的印文好像不一樣，因為不清 楚…（簽約當天在丁○○家你是否有用這枚印章在許多文件 上面用印？）太久了不記得了…」（九十五年四月二十六日 本院審理）等語，惟證人丙○○於偵查及本院審理時始終表 示未曾將印章交給代書，證稱：「…我姪子跟我說蓋章，我 就蓋章…（你是否有將印章拿給代書處理？）沒有，印章是 我自己蓋的…」（九十三年四月十六日偵查）、「…（簽約 當天你帶去的印章有無交給別人帶走？）我不可能那麼做… 我沒有隨便將印章交給別人…（你是否會授權幫你辦過戶的
人去刻印章？）我不會那麼做…」（九十五年四月二十六日 本院審理），而證人丁○○亦表示本案系爭土地之不動產買 賣契約書上所蓋用之「丁○○」印章係其支票所用之印鑑章 ，僅國小肆業之證人丙○○（此據證人丙○○陳明在卷）對 所持用之印章猶不隨意交予他人，高中畢業且開工廠從事做 成衣生意之證人丁○○（此亦據證人丁○○供述在卷），衡 諸常情，更應會戒慎使用印章，更遑論會將支票之印鑑章交 予代辦土地過戶事宜之代書帶走而在其無法審閱內容之文件 上用印，又經核卷附之土地登記申請書（九十二年度偵字第 九五六三號卷第十六頁）、不動產買賣契書（本院卷第六十 頁至第六十三頁）內所蓋之「丙○○」、「丁○○」之印文 相同，而且證人甲○○亦證稱：「（當時優先購買權人的部 分由出賣人或買受人處理？）出賣人處理…我在買的時候已 經提醒他們注意了…要蓋章的文件是出賣人自己拿出印章， 由林（被告乙○○）當他們的面蓋的…蓋完文件之後，我們 會請出賣人看過，我們公司原則上是不何以把印章帶回去， 也不可以離開當事人眼睛…」（九十三年四月十六日偵查） 、「…（丁○○、丙○○有無將印鑑章交給你們自行使用而 不是代蓋？）沒有，公司規定，地主的印鑑章不可以離開地 主的視線，是可以代蓋，但是不能替他們保管…」（九十五 年四月二十六日本院審理），從而堪認前揭卷附之土地登記 申請書及不動產買賣契約書均是在證人丙○○、丁○○二人 面前蓋印。
㈤、至於刑法第二百十五條所謂「業務上作成之文書」，係指從 事業務之人本其業務上之行為之關係所作成之文書，亦即若 非執行該業務即毋庸製作該文書，始克當之，申言之，以文 書之作成與其業務有密切關係，非執行業務即不能作成該文 書者，始屬之，此亦有最高法院六十四年度第三次刑庭庭推 總會議決議㈤，可資參照。依據土地登記規則第二十六條、 第三十四條第一項、第九十七條第一項規定：「土地登記， 除本規則另有規定外，應由權利人及義務人會同申請之。」 、「申請登記，除本規則另有規定外，應提出下列文件：一 登記申請書。二登記原因證明文件。三已登記者，其所有權 狀或其他權利證明書。四申請人身分證明。五其他由中央地 政機關規定應提出之證明文。」、「申請土地移轉登記時， 依土地法第三十四條之一第四項…規定之優先購買權人已放 棄優先購買權者，應附具出賣人之切結書，或於登記申請書 適當欄記明優先購買權人確已放棄其優先購買權，如有不實 ，出賣人願負法律責任字樣…」，可知土地登記應由當事人 雙方親自於申請書簽章，而以當事人名義向地政事務所提出
申請，土地登記申請書係土地登記之權利人及義務人辦理登 記而應製作之私文書，包括共有人出賣其應有部分而申請土 地移轉登記時，優先購買權人已放棄其優先購買權時，應附 具出賣人之切結書，或於登記申請書適當欄記明「優先購買 權人確已放棄其優先購買權，如有不實，出賣人願負法律責 任」字樣，亦是由出賣人名義製作之私文書，至於土地登記 專業代理人即代書，依據土地登記專業代理人管理辦法第十 六條規定，執行之業務係受委託人之委託代理申請土地登記 事項，是被告縱然代出賣人丁○○、丙○○二人將土地登記 申請書之備註欄⑻繕打：「優先購買權人已放棄優先購買權 ，如有不實，出賣人願負法律責任」之字句，再由丙○○、 丁○○用印，繕打上開字句之行為與代筆行為無異，並不因 之即由原先之出賣人名義所製作之私文書轉成為被告執行代 理申請土地登記事項而業務上作成之文書，前述內容縱有不 實，與刑法第二百十五條業務上登載不實之行為有別，自不 構成刑法第二百十六條之行使業務上登載不實之文書罪；另 如前所述，前揭土地登記申請書是在製作名義人即證人丙○ ○、丁○○二人面前蓋印，縱上開備註欄⑻繕打：「優先購 買權人已放棄優先購買權，如有不實，出賣人願負法律責任 」之字句內容不實，亦不成立偽造私文書罪。
㈥、綜上論述，本件依公訴人所提出之證據，尚不足以證明被告 有行使業務登載不實文書犯行，此外復查無其他積極證據足 資證明被告有何行使業務登載不實文書犯行，揆諸前揭說明 ，因不能證明被告犯罪，自應諭知被告無罪。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零一條第一項，判決如主文。本案經檢察官高怡修到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 5 月 12 日 刑事第十庭 審判長法 官 林婷立 法 官 黃雅芬 法 官 林柏泓如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
以上正本證明與原本無異。
書記官 劉新怡
中 華 民 國 95 年 5 月 12 日
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