臺灣臺北地方法院刑事判決 94年度訴字第304號
公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 丙○○
選任辯護人 蘇清文律師
溫思廣律師
被 告 甲○○
（另案於臺灣臺北監獄執行中）
指定辯護人 本院公設辯護人 乙○○
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（93年度
偵字第14351號），本院判決如下：
主 文
丙○○販賣第二級毒品，處有期徒刑捌年。
甲○○連續持有第二級毒品，累犯，處有期徒刑壹年陸月。扣案如附表所示之物均沒收銷燬之。
事 實
一、丙○○明知 MDMA、MDEA 係毒品危害防制條例所規定之第二 級毒品，依法不得任意販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級 毒品之犯意，於民國九十三年八月六日二十二時三十分許， 在臺北市中山區○○○路○段七十二巷口，以每顆新臺幣（ 下同）一百七十元之代價，販賣含第二級毒品 MDMA 成份及 MDEA成份之橘色藥丸二十五顆（淨重六點八三六六公克，驗 餘淨重六點五五八七公克）及含第二級毒品MDMA成份之綠色 藥丸二十顆（淨重五點五三二九公克，驗餘淨重五點二五五 五公克）予甲○○，欲賺取每顆差價十元，惟甫交付前揭毒 品予甲○○而未及收款之際，旋在上址為警臨檢，員警自甲 ○○身上扣得其所持有之前揭含第二級毒品之藥丸共四十五 顆，而查悉上情。
二、甲○○前曾於九十二年間，因賭博案件，經本院判處有期徒 刑五月，如易科罰金以三百元折算一日確定，於九十二年四 月二十二日易科罰金執行完畢。猶不知警惕，明知MDMA、M DEA、安非他命及大麻均係毒品危害防制條例所規定之第二 級毒品，依法不得持有，竟基於持有第二級毒品之概括犯意 ，先於九十三年八月三日、四日間之某時許，在臺北市中山 區○○○路○段七十二巷口，向王智憲購買含第二級毒品安 非他命成份及MDMA成份之灰色藥丸三十一顆（淨重十三點一 九一七公克，驗餘淨重十二點七九一一公克）及含第二級毒 品大麻成分之煙草二包（淨重二十八點八四公克）而持有之 ；復於九十三年八月六日二十二時三十分許，在上址向丙○ ○購得含第二級毒品MDMA成份及MDEA成份之橘色藥丸二十五 顆（淨重六點八三六六公克，驗餘淨重六點五五八七公克）
、含第二級毒品MDMA成份之綠色藥丸二十顆（淨重五點五三 二九公克，驗餘淨重五點二五五五公克）而持有之，旋在上 址為警臨檢，自其身上扣得其所持有含第二級毒品之上開藥 丸共七十六顆（總淨重二十五點五六一二克，總驗餘淨重二 十四點六０五三克），員警徵得甲○○同意後，帶同甲○○ 至其位於臺北市中山區○○○路○段七十二巷八號六樓之居 所搜索，並扣得其所持有之含第二級毒品大麻成分之煙草二 包（淨重二十八點八四公克）而查獲。
三、案經臺北市政府警察局中山分局移請臺灣臺北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據被告丙○○矢口否認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱 ：伊並無販賣前揭搖頭丸給被告甲○○，被告甲○○之供詞 先後矛盾，不足以認定伊有販賣之犯行云云。被告甲○○則 於其有持有前揭含第二級毒品之藥丸共七十六顆及大麻二包 之事實均坦承不諱。經查：
（一）被告尤勝益於九十三年八月七日警詢時供稱：查獲當天我 與丙○○住處一起吸食K他命後，下樓走到新生北路二段 七十二巷口，當時時間是二十二時二十分左右預備到巷口 等侯丙○○叫人送搖頭丸過來，當丙○○拿到貨交給我時 就遇到警車前來，隨即丙○○將搖頭丸丟給我，警方於是 盤查我們，我在出示證件時不慎從右前方褲子口袋掉落一 包搖頭丸四十五顆，接著在我黑色背包內查獲搖頭丸三十 一顆共七十六顆。所查獲之搖頭丸其中四十五顆是我向丙 ○○所購買的，是當時他丟給我的，但未付錢就遭查獲， ，其餘是我自己的（見九十三年度偵字第一四二二二號卷 第九至十二頁），於同日本院審理檢察官對被告之羈押聲 請而訊問被告時，被告甲○○仍供承：警詢所說實在，偵 訊所說不實在，我跟丙○○是好友我們一起玩，我是有跟 丙○○拿快樂丸，但是沒有跟他拿大麻還有K他命。我跟 丙○○是在舞廳認識，當天晚上我們約好去舞廳玩，被警 查獲快樂丸是我於八月六日晚上跟我的朋友丙○○拿的， 我在警詢時有說晚上十時二十分等丙○○叫人送搖頭丸等 語在卷（見本院九十三年度聲羈字第二八七號卷第五頁至 第七頁），繼於本院九十五年五月五日審理時又供稱：案 發前我打電話請丙○○來家裡服用毒品，當時剛好沒有 MDMA，丙○○說他朋友那裡剛好有，不過一次要拿五十顆 ，我說我身上只剩下六千元，他說剩下的可以欠，沒關係 ，都認識，當時他弟弟先下樓，丙○○隨後下去，我剛好 洗完澡，他打電話說東西到了，他到路口丟給我，在這一
瞬間，警察剛好在旁打開電燈直接衝過來，我當時手上拿 著毒品，我慌了掉在地上，沒放在口袋，所以才被警察盤 查到。扣案其中一包四十五顆搖頭丸就是丙○○交給我的 ，是我向他買的，一顆算一百五十元，丙○○在家裡有跟 我說他每顆賺十元等語綦詳（見本院九十五年五月五日審 判筆錄第三頁至第七頁），參以被告丙○○於前揭本院九 十三年八月七日開庭審理檢察官之羈押聲請訊問被告時， 亦自承：當時查獲有我及劉政鑫、甲○○，我們從甲○○ 家中下來，剛好在巷口遇警臨檢，查獲的搖頭丸一部份黃 色、綠色是我幫甲○○調的。是八月六日晚上九點多一位 叫阿華的拿給我等語（見本院九十三年度聲羈字第二八七 號卷第八、九頁），核與被告甲○○所述如何取得扣案四 十五顆橘色及綠色藥丸之情節大致吻合，且扣案之前揭四 十五顆藥丸經送鑑定結果，其中橘色藥丸二十五顆（淨重 六點八三六六公克，驗餘淨重六點五五八七公克）確含第 二級毒品MDMA成份及MDEA成份，另綠色藥丸二十顆（淨重 五點五三二九公克，驗餘淨重五點二五五五公克）含第二 級毒品MDMA成份，有國防部憲兵司令部刑事鑑識中心九十 三年九月九日（九三）宇鑑字第一一八三七號鑑驗通知書 附卷可稽（見同上偵卷第一０二頁），是被告甲○○所述 該四十五顆藥丸係向被告丙○○所購買，應非其憑空捏造 之詞。至於被告甲○○雖曾於偵查時改稱：前揭毒品是我 與丙○○共同出資，毒品是向「小孟」買的云云（見同上 偵卷第五十三頁、五十四頁及第一二二頁），於本院九十 四年九月十六日審理時稱被告丙○○並無販賣毒品給伊云 云（見該日審判筆錄第七頁），惟被告甲○○於九十三年 八月七日警詢及本院訊問時之陳述距案發時間為近，較少 權衡利害得失或受他人干預，依經驗法則，往往較之事後 翻異前詞為可信，且被告甲○○所謂之共同出資購買，亦 與被告丙○○於前揭本院訊問時所供係幫被告甲○○調的 等情不符，復參酌被告甲○○於本院九十五年五月五日審 理時供稱：被警察查獲時，丙○○之弟弟隔天要退伍，他 們二人在哭說要退伍，不能有事，我於心不忍，才陪同警 方回家交出其他毒品，後來丙○○之弟弟沒有事情在警局 旁邊，丙○○就說是我賣他，當時我很生氣，說沒有的事 情為何要說我，所以我也咬他，丙○○的弟弟夥同舞廳年 輕人約十人來威脅，我們後來在偵查庭時才想說不要再咬 了，我們就被收押禁見二個月，出來後沒多久被人家叫去 修理，我有打電話給丙○○，他有到現場，我到現在才敢 說，我覺得我當時在外面生命很危險，進來在監的這段期
間，我想很多，覺得我裡面可以保護我等語（見本院九十 五年五月五日審判筆錄），及被告丙○○於偵查及本院審 理時均堅稱被告甲○○並無販賣毒品給伊，衡情被告甲○ ○與被告丙○○既曾係好友，並無仇怨，被告甲○○自無 甘冒誣告罪之風險於本院最後一次審理時再度改稱有向被 告丙○○購買毒品而設詞陷害被告丙○○之必要，是本院 審酌上情，認被告甲○○供稱其有向被告丙○○購買上述 毒品，應非其所虛構，堪以採信。另關於被告甲○○向被 告丙○○購買毒品之價格，其於警詢時稱一顆一百七十元 ，於本院九十五年五月五日審理時稱一顆一百五十元，所 述固有不一，惟因其所述之價格差距不大，且本院審理時 距案發時已約一年半，是被告甲○○對於價格記憶不清， 乃人之常情，然因其陳述向被告丙○○購買毒品之過程均 一致，故尚難以此些微之出入即遽認其所稱有向被告丙○ ○購買毒品一節全盤不可採信，惟因警詢時距案發時較近 ，當時之記憶應較為清楚，故應以其警詢時所述之價格為 可採，是被告丙○○辯稱其並無販賣前揭第二級毒品與被 告甲○○云云，自不足採，其有販賣第二級毒品之事實， 應堪以認定。
（二）又被告甲○○於本院審理時坦承於前揭時地向王智憲購買 灰色之搖頭丸三十一顆及大麻二包而持有之事實，且扣案 之灰色藥丸三十一顆及煙草二包經送鑑定之結果，灰色藥 丸三十一顆含第二級毒品安非他命成份及MDMA成份（淨重 十三點一九一七克，驗餘淨重十二點七九一一公克），煙 草二包均含有第二級毒品大麻成分（淨重二十八點八四公 克），有前揭國防部憲兵司令部刑事鑑識中心鑑驗通知書 及法務部調查局九十五年三月二日調科壹字第０二０００ 七七六四號鑑定通知書在卷可憑（見同上偵卷第一０二頁 及本院卷），是被告甲○○持有第二級毒品之事實，亦堪 認定。
（三）綜上所述，被告丙○○所辯，無非係卸責之詞，不足採信 ，本件事證明確，被告丙○○有販賣第二級毒品及被告甲 ○○有持有第二級毒品之事實，均堪以認定，應依法論科 。
二、核被告丙○○所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之 販賣第二級毒品罪，被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條 例第十一條第二項之持有第二級毒品罪。公訴人認被告甲○ ○係犯同條例第四條第二項販賣第二級毒品罪，尚有未洽（ 詳見後述），惟因販賣與持有第二級毒品罪間，具高低度之 吸收關係，是就起訴販賣部分而以持有論罪，僅係犯罪事實
之一部減縮，尚無變更起訴法條之問題（最高法院八十年度 台上字第二七○三號判決參照），附此敘明。被告甲○○先 後二次持有第二級毒品之行為，時間緊接，所犯罪名相同， 顯係出於概括之犯意為之，為連續犯，應依刑法第五十六條 之規定以一罪論，並加重其刑。又被告甲○○有如事實欄所 載之前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽， 其於有期徒刑執行完畢後五年以內再犯本件有期徒刑以上之 本罪，為累犯，應依法加重其刑。又按持有毒品達一定數量 者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。毒品危害 防制條例第十一條第四項定有明文，依行政院九十三年一月 七日發布之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」之規定， 持有第二級毒品淨重十公克以上，加重其刑至二分之一，被 告甲○○持有之第二級毒品淨重達五十四點四０一二公克， 顯已逾前開應加重其刑之一定數量十公克標準，自應依前開 規定遞加重其刑。爰分別審酌被告之犯罪動機、目的、手段 、被告丙○○販賣毒品第二級毒品之數量及被告甲○○持有 之第二級毒品數量均非微，及被告丙○○犯後仍否認犯行， 未見悔意，被告甲○○尚能坦承犯行，態度良好等一切情狀 ，各量處如主文所示之刑，以示懲儆。又扣案被告甲○○所 持有如附表所示之物，均為查獲之毒品，應依毒品危害防制 條例第十八條第一項前段之規定，依法宣告沒收銷燬之。至 於被告甲○○為警扣得其持有第三級毒品愷他命十五瓶之部 分（不構成販賣第三級毒品之部分詳如後述），因毒品危害 防制條例第十一條就單純持有毒品處以刑罰之規定，僅處罰 持有第一級、第二級毒品之行為，並不處罰持有第三級毒品 之行為，故被告甲○○持有含第三級毒品愷他命成分之粉末 十五瓶（淨重八點一零一五公克，驗餘淨重七點九八二三公 克），雖為查獲之毒品，惟毒品危害防制條例第十八條第一 項後段「查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具， 無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬」之規定，其性質為 行政秩序罰，屬行政機關依行政程序科罰之權限，法院自不 得逾越權限於判決內諭知沒入銷燬，本院即不得為沒入銷燬 此行政罰之諭知，應由行政機關就此另為適法之處分。又員 警在被告甲○○住處扣得之大麻煙捲器一台、大麻煙捲紙二 包、大麻煙濾嘴三包、愷他命分裝瓶五十九瓶、愷他命分裝 膠囊二十一個、愷他命一包（毛重四十八公克，淨重四十七 公克）等物品，均與其持有第二級毒品行為間並無關聯，爰 不另為沒收之諭知。另在被告丙○○身上查扣之電子磅砰一 個，並無證據證明係供被告丙○○販賣本件第二級毒品所用 之物，且該電子磅砰係被告甲○○所有，非被告丙○○所有
，此分據其二人供承在卷，亦非違禁物，爰不予宣告沒收， 附此敘明。
三、不另為無罪諭知之部分：
（一）公訴意旨另以：被告丙○○、甲○○二人明知搖頭丸（MD MA）、愷他命係毒品危害防制條例所管制之第二級毒品及 第三級毒品，依法並不得任意販賣，竟基於販賣第二級毒 品及第三級毒品之概括犯意：
1、被告甲○○於九十三年五月間某日起，迄九十三年七月三 十一日止（起訴書原記載至同年八月六日止，惟經公訴檢 察官減縮犯罪事實同年七月三十一日止），連續在其位於 臺北市中山區○○○路○段七十二巷八號六樓之居所，以 及臺北市中山區ＭＯＳ舞廳等處，先後以搖頭丸一顆二百 五十元、愷他命一瓶一千元之價格，販賣搖頭丸（MDMA） 以及愷他命，交付予丙○○、陳宏良、姓名年籍不詳綽號 「臭臭」之成年男子，以及綽號「安安」之女子等人施用 。
2、被告丙○○於九十三年五月間某日起至九十三年八月六日 止，除前揭有罪部分外，另在甲○○位於臺北市中山區○ ○○路○段七十二巷八號六樓之居所，以及ＭＯＳ舞廳等 處，以同前之價格，先後販賣搖頭丸（MDMA）以及愷他命 ，供甲○○施用。
因認被告丙○○、甲○○另連續涉有毒品危害防制條例第 四條第二項、第三項之販賣第二級毒品及第三級毒品之犯 行。
（二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實， ，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、同法第一百五十六 條第二項定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極 證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應 為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；且刑事訴 訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯 罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間 接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟 上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信 其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未 達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，自不能以推測或 擬制之方法，以為有罪裁判之基礎，最高法院二十九年度 上字第三一○五號、三十年度上字第八一六號、四十年度 台上字第八六號、七十六年度台上字第四九八六號判例可 資參照。
（三）公訴人認被告涉犯上開犯行，無非係以被告二人之供述、
證人莊文宗、陳瑞遜二人之證述及前揭扣案物品、照片二 幀、搜索扣押筆錄及扣押證明筆錄、台灣尖端先進生技醫 藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告書及國防部憲兵司令部 刑事鑑識中心鑑驗通知書一紙為據。
（四）訊據被告均堅詞否認有前揭販賣第二級毒品 MDMA 及第三 級毒品愷他命之犯行，被告丙○○辯稱：其並無販賣MDMA 及愷他命與被告甲○○等語，被告甲○○亦辯以：伊未曾 販賣MDMA及愷他命與前述之人等語。經查： 1、被告丙○○部分：查遍觀全案卷證，被告甲○○未曾供述 其有於上開期間，在其住處及臺北市中山區ＭＯＳ舞廳等 處，先後以搖頭丸一顆二百五十元、愷他命一瓶一千元之 價格向被告丙○○購得搖頭丸或愷他命等情。至於被告甲 ○○雖曾於警詢供承其在九十三年七月三十日晚間二十三 時，在丙○○位於台北市○○街六十五號六樓住處，向丙 ○○以八千元代價購買五十顆搖頭丸云云，惟其於偵查時 已否認有此事實，且卷內並無證據可資證明被告所持有之 上開含第二級毒品之灰色藥丸三十一顆及愷他命即係其向 被告丙○○所購得，是其於警詢時所述是否屬實，容有可 疑，尚難僅憑被告甲○○警詢時所述即遽認被告丙○○有 於前揭時地販賣MDMA予甲○○之犯行。又員警莊文宗、陳 瑞遜之證詞亦僅能證明查獲被告甲○○持有上開毒品之經 過，無法證明被告丙○○有前述公訴意旨所指之販賣MDMA 及愷他命之犯行，是此部分公訴人所舉之證據尚無法使本 院形成被告丙○○另有前揭販賣MDMA及愷他命予被告甲○ ○之確信，自難論以連續販賣第二級毒品及第三級毒品之 罪。
2、被告甲○○部分：查被告丙○○固於警詢時供陳：我跟甲 ○○買搖頭丸、K他命二次，第一次在九十三年七月十七 日於MOS舞廳向尤購買三顆搖頭丸及一瓶K他命，搖頭丸每 顆價格是二百五十元，K他命一瓶是一千元，第二次是當 月三十一日晚間也是在MOS，購買數量是三顆搖頭丸、一 瓶K他命，價錢都一樣，搖頭丸每顆二百五十元、K他命每 瓶一千元，由於我只有吸食K他命、搖頭丸是幫朋友購買 的，因為甲○○不認識我朋友他不會賣云云（見同上偵卷 第十五頁、十六頁、十九頁），惟其於偵查時則改稱並無 向甲○○購買過毒品，在警局詢時我精神不佳，警察說要 我配合，我只想說配合等語（見同上偵卷第六十七頁）， 前後所述不一，且員警並無在被告丙○○處扣得任何MDMA 或愷他命可資證明其確有向被告甲○○購得毒品，是被告 丙○○於警詢時所言，尚乏其他證據足以佐證其真實性，
自難以此即遽為不利被告甲○○之認定。又卷附台灣尖端 先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告書（見同上 偵卷第九十一頁）僅足以證明被告丙○○有施用MDMA之犯 行，不能證明其有向被告甲○○購買毒品，另員警莊文宗 、陳瑞遜之證詞亦僅能證明查獲被告甲○○持有上開毒品 之經過，均不足以證明被告甲○○有販賣毒品與被告丙○ ○。再者，亦無陳宏良、姓名年籍不詳綽號「臭臭」之成 年男子及綽號「安安」之女子出面指證其曾向被告甲○○ 購得MDMA或愷他命，是尚難認被告甲○○有公訴人所指之 販賣MDMA及愷他命之犯行。
（五）綜上所述，公訴人所舉之證明均不足以證明被告二人有前 述販賣第二、三級毒品之犯行，此外，復查無其他積極證 據足證被告確有公訴人所指之上開犯行，惟因公訴意旨認 被告此部分犯嫌，各與其前開有罪部分，有連續犯及牽連 犯之裁判上一罪關係或實質上一罪之關係，爰不另為無罪 之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項、第十一條第二項、第四項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條，判決如主文。
本案經檢察官陳淑雲到庭執行職務
中 華 民 國 95 年 5 月 26 日 刑事第五庭 審判長法 官 黃程暉 法 官 高偉文
法 官 李宜娟
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。 書記官 游秀珠中 華 民 國 95 年 6 月 2 日附表：
一、含第二級毒品甲基安非他命、MDMA 及 MDEA 成份之橘色藥 丸貳拾伍顆（驗餘淨重陸點伍伍捌柒公克）、含第二級毒品 MDMA成份綠色藥丸貳拾顆（驗餘淨重伍點貳伍伍伍公克）及 含第二級毒品安非他命成份、MDMA成份之灰色藥丸參拾壹顆 （驗餘淨重拾貳點柒玖壹壹公克）。
二、含有第二級毒品大麻成分之煙草貳包（淨重貳拾捌點捌肆公 克）。
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒
刑者，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上 7年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一、二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。
持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。