臺灣臺中地方法院刑事判決 95年度訴字第134號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 丙○○
選任辯護人 洪永叡律師
被 告 甲○○
選任辯護人 余銀德律師
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公
訴（94年度偵字第20034號），本院判決如下：
主 文
甲○○未經許可，持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍，處有期徒刑叁年貳月，併科罰金新臺幣拾伍萬元，罰金如易服勞役，以銀元叁百元即新臺幣玖百元折算壹日；扣案之仿WALTHER廠PPK/S型半自動手槍製造之槍枝換裝土造金屬槍管而成之改造手槍壹枝（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣壹個）沒收。又意圖為自己不法之所有，攜帶兇器，以強暴至使不能抗拒，而取他人之物及使其交付，未遂，處有期徒刑伍年陸月，扣案之仿WALTHER廠PPK/S型半自動手槍製造之槍枝換裝土造金屬槍管而成之改造手槍壹枝（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣壹個）沒收。應執行有期徒刑捌年肆月，併科罰金新臺幣拾伍萬元，罰金如易服勞役，以銀元叁百元即新臺幣玖百元折算壹日；扣案之仿WALTHER廠PPK/S型半自動手槍製造之槍枝換裝土造金屬槍管而成之改造手槍壹枝（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣壹個）沒收。
丙○○無罪。
犯罪事實
一、甲○○明知其未經主管機關許可，不得持有可發射子彈具有 殺傷力之改造手槍，竟仍基於非法持有改造手槍之犯意，於 民國九十四年十一月二十五日二十一時許，在臺中市「第一 廣場」附近，向姓名年籍不詳之成年男子收受仿WALTHER 廠 PPK/S型半自動手槍製造之槍枝換裝土造金屬槍管而成可擊 發適用子彈而具殺傷力之改造手槍一枝（槍枝管制編號00 00000000號，含彈匣一個，下稱仿WALTHER改造手 槍），供自己防身之用，並自斯時起，未經許可而持有上開 改造手槍。
二、嗣甲○○因缺錢花用，於九十四年十二月七日凌晨三時五十 分許（起訴書誤載為三時五十八分），行經臺中市○區○村 路○段二七三號「戰略網咖」時，因見該店生意興隆，竟基 於意圖為自己不法所有之犯意，頭戴白色棒球帽及口罩，將 客觀上足以傷害人之生命、身體而可供作兇器使用之上開仿 WALTHER改造手槍放在其右褲子口袋內，攜帶進入該店，走
向櫃檯，隨之起出該改造手槍抵住該店職員乙○○之右前腹 部，喝令乙○○將錢交出來，不然就要開槍，以此等危害乙 ○○生命、身體之強暴方式，使乙○○心生畏懼，至不能抗 拒之程度，只能任由甲○○走入櫃檯內開啟抽屜，惟因該抽 屜上鎖而未得逞。嗣於同日凌晨三時五十八分許，因乙○○ 利用機會大喊搶劫，甲○○正欲往外逃離之際，為乙○○及 下樓查看之店內客人蔡文讚、崔立人合力制伏，報警而查獲 ，並扣得甲○○所有之上開仿WALTHER改造手槍一枝。三、案經臺中市警察局第一分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分：
一、犯罪事實一部分：
此部分事實，業據被告甲○○於警詢、偵查中均坦承不諱， 復於本院審理時為認罪之陳述，有各該筆錄在卷可考。又扣 案之改造手槍一枝，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結 果，認：送鑑改造八釐米手槍一枝（槍枝管制編號0000 000000號，含彈匣一個），係仿WALTHER廠PPK/S型半 自動手槍製造之槍枝換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，欠 缺保險，惟仍可供擊發適用子彈，認具殺傷力等情，此有該 局九十四年十二月十四日刑鑑字第０九四０一九０二四三號 槍彈鑑定書（附於臺灣臺中地方法院檢察署九十四年度偵字 第二００四三號偵查卷第五十八頁以下）可資佐憑。此外， 尚有臺中市警察局第一分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表、現 場圖、臺中市警察局第一分局槍彈初步鑑定報告表、槍枝（ 含彈匣）照片在卷可稽，並有被告甲○○所有之上開仿WALT HER改造手槍扣案可佐，足見被告甲○○此部分之自白，確 與事實相符，堪予採信。從而，被告甲○○所犯犯罪事實一 之犯行，事證明確，洵堪認定。
二、犯罪事實二部分：
訊據被告甲○○固坦承有於上揭犯罪事實二所示時、地，持 仿WALTHER改造手槍喝令證人即「戰略網咖」職員乙○○將 財物交出等情，惟矢口否認有何強盜之犯行，辯稱：伊是因 為當天離婚，心情不佳，看到「戰略網咖」的女店員，一時 心理不平衡才持槍到店內，槍內並無子彈，並無要強盜的意 思，且所持手槍未接觸到證人乙○○，證人乙○○一直以肢 體抗拒，表現出完全不害怕的樣子，還叫女店員幫忙報警， 並與店內客人合力將伊制伏，伊所為尚未達至使證人乙○○ 不能抗拒之程度，與強盜罪之構成要件不符，應僅成立恐嚇 取財未遂罪云云。惟查：
（一）上開犯罪事實二，除據被告甲○○為前述自白外，復經證 人乙○○於警詢及本院審理時指訴綦詳，核與證人蔡文讚 、崔立人分別於警詢時之證述情節相符，並有臺中市警察 局第一分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表、現場圖、臺中市 警察局第一分局槍彈初步鑑定報告表、槍枝（含彈匣）照 片、現場照片、內政部警政署刑事警察局九十四年十二月 十四日刑鑑字第０九四０一九０二四三號槍彈鑑定書在卷 可稽，及被告甲○○所有之上開仿WALTHER改造手槍一枝 扣案可佐。
（二）被告甲○○雖以前揭情詞置辯，然按強盜罪係以強暴、脅 迫或他法，使人不能抗拒而取其財物或使其交付為構成要 件。恐嚇罪係以威嚇手段，使人畏懼而交付所有物，其交 付與否，被害人尚有意思之自由者，為構成要件。故以脅 迫行為使人交付所有物，有時雖近似恐嚇，若被害人已喪 失意思自由時，即已達於強盜之程度，至加暴行於被害人 使之不能抗拒而強取財物者，其應成立強盜罪，更不待言 ；又以威嚇方法使人交付財物之強盜罪，與恐嚇罪之區別 ，係以對於被害人施用威嚇程度為標準。如其程度足以抑 壓被害人之意思自由，至使不能抵抗而為財物之交付者， 即屬強盜罪。再刑法上之恐嚇取財罪，係以將來之惡害恫 嚇被害人，使之交付財物，若當場對被害人施以強暴脅迫 ，達於不能抗拒之程度，或原為恐嚇取財，進而實施強暴 脅迫，即均係強盜行為，不能再論以恐嚇取財罪名，至被 害人有無抗拒，或行為人持以實施強暴脅迫之兇器是否取 自被害人之處所，及行為後如何離去，均於其是否為強盜 ，不生影響。最高法院分別著有二十一年上字第一一一五 號、三十年上字第六六八號判例及九十一年度台上字第二 六五三號判決可資參照。另按強盜罪之所謂「不能抗拒」 ，係指行為人所為之強暴、脅迫等不法行為，就當時之具 體事實，予以客觀之判斷，足使被害人身體上或精神上達 於不能或顯難抗拒之程度而言。又行為人奪取財物時，用 手放入衣袋，裝作手槍，顯已達於以強暴、脅迫至使被害 人不能抗拒之程度，自係刑法第三百二十八條第一項之強 盜罪，而非第三百二十五條第一項之搶奪罪。最高法院另 著有九十一年度台上字第二九０號裁判、二十七年滬上字 第十五號判例可參。經查：
１、被告甲○○確有持槍抵住證人乙○○之腰際，喝令其交付 錢財之事實，業據證人乙○○於警詢及本院審理時始終為 一致之證述，參以證人乙○○與被告甲○○素不相識，毫 無怨隙，證人乙○○復於本院審理時具結作證，倘若被告
甲○○僅係持槍對著證人乙○○，而無以槍抵住其腰際之 實情，仍無解於被告甲○○應負之刑責，證人乙○○顯然 只需具實以告，而無虛誇被害情節，故意誣指被告甲○○ 有以槍抵住其腰際之理由。據上，應認證人乙○○此部分 之指訴，較符實情，堪予採信。被告甲○○辯稱：並未以 槍抵住證人乙○○腰際云云，並不可採。
２、證人乙○○於本院審理時又結證稱：「（問：他用槍抵住 你的腹部，你有何反應？）就只有緊張」、「（問：緊張 什麼？）是緊張被告甲○○會不會開槍。」、「（問：你 在警詢時說：被告甲○○拿槍抵住你的右邊腹部，說要搶 劫，要你把錢交出來，不然就要開槍，當時情形是否如此 ？）是。」、「（問：你有去把被告甲○○的槍搶下來？ ）沒有。」、「（問：原因？）因為槍在被告甲○○身上 ，我不想跟被告甲○○硬碰硬，我怕有危險，我不敢去搶 ，因為我怕被告甲○○會不會攻擊我或傷害我」等語（見 本院九十五年四月二十八日審判筆錄），且被告甲○○持 槍抵住證人乙○○之右腹部後，證人乙○○雖試圖擋住櫃 檯抽屜，但無效果，以致被告甲○○得以自行走入櫃檯內 ，接觸抽屜（因上鎖而未能開啟）等情，又經證人乙○○ 指訴歷歷，足見被告甲○○持槍抵住證人乙○○右前腹部 之舉動，確已剝奪證人乙○○本不欲讓被告甲○○接近店 內置放財物之櫃檯抽屜之意思決定，而無從反抗。證人乙 ○○於本院審理時另結證稱：「（問：被告甲○○當時把 槍拿出來，你會不會感到害怕？）我那時候看到被告甲○ ○在發抖，一開始會緊張，所以就沒有那麼怕。」等語， 可知證人乙○○雖因被告甲○○之發抖，而稍解被告甲○ ○持槍之威脅感，但仍畏怖槍枝之危險，並非完全不害怕 。基此，被告甲○○辯稱：證人乙○○表現出完全不害怕 的樣子云云，純係其個人猜測，又無可取。
３、再者，被告甲○○所持用之上開仿WALTHER改造手槍，可 供擊發適用子彈而具殺傷力一節，已如前述，其內雖未裝 有子彈，但證人乙○○於案發之際，並無從查知手槍內是 否裝有子彈，被告甲○○既毫無掩飾地起出該手槍抵住證 人乙○○之腰際，則證人乙○○即處在被告甲○○隨時有 可能扣擊扳機發射子彈，而危及其生命、身體安全之危險 境地。加以案發當時，「戰略網咖」店內一樓並無其他客 人，只有證人乙○○一人看守，被告甲○○在凌晨三時五 十分許，進入該店持槍對隻身在一樓櫃檯值班之證人乙○ ○嚇令「把錢交出來，不然就要開槍」等語，任何常人處 於相同情境，顯均能感受到個人生命、身體遭受嚴重之威
脅，較諸最高法院二十七年滬上字第十五號判例所舉以手 放入衣袋，裝作手槍之例，則被告甲○○持槍抵腹之舉動 ，確已達使證人乙○○不能抗拒之程度，更臻明確。 ４、證人乙○○到庭另證稱：「（問：你是利用什麼機會叫同 事報警？）當時被告甲○○不讓我上（樓）去拿鑰匙，剛 好同事在樓上，所以我大喊。」、「（問：你偵查中有說 ：有抵抗，你是何時有抵抗？）是被告甲○○要跑走的時 候，我追出去外面，我把被告甲○○拉住，我說的抵抗就 是這個意思，沒有他的意思。」等語（本院卷第一二四、 一二五頁），且遍觀證人乙○○於警詢及本院審理時之證 述，亦可知證人乙○○在被告甲○○進入店中，持槍抵住 其腰際，並進入櫃檯試圖開啟抽屜拿取財物，因抽屜上鎖 而未果，乃喝令證人乙○○將抽屜打開，證人乙○○騙稱 鑰匙在樓上等等之過程中，並無任何反抗之肢體動作，而 是遲至證人乙○○欲上樓拿取鑰匙而遭被告甲○○阻止時 ，才利用機會大喊，通知樓上同事報警，並在被告甲○○ 欲往外逃離之際，出手拉住被告甲○○，非但時點均在被 告甲○○持槍至使證人乙○○不能抗拒，而任令被告甲○ ○進入櫃檯開啟抽屜之後，其與店內客人合力將被告甲○ ○制伏，亦僅係證人乙○○勇於維護自身權利，不願就此 讓被告甲○○逍遙法外之勇敢行徑，自不得以證人乙○○ 事後之報警或制伏被告甲○○之行為，即認其當時非處於 至使不能抗拒之情況。
５、被告甲○○於警詢時已自承：因缺錢，途經「戰略網咖」 時，發現生意很好，所以臨時起意進入店內，持槍要店員 將錢拿出來等語，於偵查中亦供稱：帶槍到該店是因為缺 錢，想到店內搶錢等語（偵查卷第十三、十五、五十一頁 ），於本院審理時猶自承：有要求證人乙○○把錢拿出來 等語（本院卷第一三三頁），有各該筆錄在卷可考，其主 觀上有要強取他人財物之意思，至為灼然。而依前述，被 告甲○○持槍抵住證人乙○○腰腹之舉動，已達至使證人 乙○○不能抗拒之程度，揆諸前揭說明，被告甲○○所為 ，自已該當刑法強盜罪之構成要件，即屬無疑。被告甲○ ○於本院審理時翻異前詞，空言辯稱：無強盜之意思云云 ，無非是事後飾卸之詞，委不可採。
（三）綜上所陳，被告甲○○之各項辯解，均無可採。從而，上 開犯罪事實二部分，事證明確，被告甲○○攜帶兇器強盜 未遂之犯行，堪予認定。
三、核被告甲○○就犯罪事實一所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條 例第八條第四項之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之
改造手槍罪；就犯罪事實二部分，則係犯刑法第三百三十條 第二項、第一項之攜帶兇器強盜未遂罪。被告甲○○所犯上 開二罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。選任辯護人余 銀德律師雖為被告甲○○辯護稱：希能考量被告甲○○因無 工作，且要撫養幼子，始鋌而走險，請求依刑法第五十九條 規定，酌減其刑云云，但查，被告甲○○係三十二歲之壯年 人，高職畢業，並育有一五歲幼子，生活環境及智識程度， 顯無異於常人之處，且身強體壯，卻不思努力工作，賺取所 需，而以一般人均甚為懼怕，有可能造成嚴重傷亡之槍枝， 利用凌晨時分，恫嚇隻身在一樓顧店之證人乙○○，以此強 暴方式，欲攫取錢財，不僅造成證人乙○○身心之恐懼，更 敗壞社會治安，綜觀各情，本院認被告甲○○所為上開二犯 行，均無堪予憫恕而應予酌減其刑之情狀存在，辯護人余銀 德律師此部分之辯護，尚無可採。爰審酌被告甲○○前無任 何犯罪紀錄，有臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄 表、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其明知並未經 主管機關許可而得持有槍枝，仍收受持有之，且因缺錢花用 ，進而另行起意，持以為上開強盜未遂犯行，犯罪之動機及 目的均屬可議，更威脅證人乙○○生命、身體之安全，危害 社會治安，惟其持有之槍枝只有一枝，數量非多，且幸未肇 致證人乙○○生命、身體上之實質傷害，又強盜未果，未獲 任何錢財，再考之被告之生活、智識，犯後就上開犯罪事實 一之犯行及上開犯罪事實二有關持槍要索錢財部分，固能坦 認，但砌詞否認強盜犯行等一切情狀，分別量處如主文所示 之刑，並就併科罰金刑部分，諭知易服勞役之折算標準，暨 定其應執行之刑，及就併科罰金刑部分，諭知易服勞役之折 算標準。
四、扣案之仿WALTHER改造手槍一枝（槍枝管制編號00000 00000號，含彈匣一個），係違禁物，應依刑法第三十 八條第一項第一款之規定，諭知沒收；又上開槍枝亦係被告 甲○○持以供犯強盜罪所用之物，應併在所犯強盜未遂罪之 宣告刑後，宣告沒收。至被告甲○○違犯上開犯罪事實二之 案件所穿戴之白色棒球帽及口罩，雖係被告甲○○行為時所 穿衣物，惟係禦寒之用，而非供犯本件強盜未遂罪所用，業 經被告甲○○供明在卷，核與刑法第三十八條之規定不符， 故不為沒收之諭知，併此敘明。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告丙○○未經許可，於九十四年十一月二 十五日二十一時，在臺中市「第一廣場」附近，將上開仿WA LTHER改造手槍一枝，以新臺幣（下同）一萬八千元之價格
，出賣與被告甲○○，二人並約定被告甲○○可先取走使用 上開仿WALTHER改造手槍，待有錢時再交付價款，惟屆時若 仍無法付款，則須將上開仿WALTHER改造手槍返還。嗣於九 十四年十二月七日三時五十八分許，被告甲○○因持上開仿 WALTHER改造手槍強盜，為警查獲，始循線查悉上情。因認 被告丙○○涉有違反槍砲彈藥刀械管制條例第八條第一項之 未經許可販賣具有殺傷力之槍枝罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百 五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。又認 定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不 利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必 有何有利之證據；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證 據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據， 其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而 得確信為真實之程度者，始得據為有罪之認定，若其關於被 告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在， 致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之 證據法則，即不得遽為不利於被告之認定。再事實之認定， 應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不 能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。另按共同被告所 為不利於己之供述，固得採為其他共同被告犯罪之證據，惟 此項不利之供述，須無瑕疵可指，且仍應調查其他必要之證 據，以察其是否與事實相符，自難專憑此項供述，為其他共 同被告犯罪事實之認定。又刑事訴訟法第一百六十一條第一 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證 明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證 據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告 有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形 成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪 判決之諭知。最高法院分別著有三十年上字第八一六號、七 十六年台上字第四九八六號、四十年台上字第八六號三十一 年上字第二四二三號、四十六年台上字第四一九號、九十二 年台上字第一二八號判例可資參照。
三、公訴人認被告丙○○涉有未經許可販賣具有殺傷力之槍枝罪 嫌，無非係以共同被告甲○○於警詢及偵查中之證述，且自 共同被告甲○○於警詢及偵查中均不知供出槍砲來源可減刑 之情形來看，認其並無任何動機供出不實之槍砲來源以減輕 或免除刑責；再被告丙○○亦陳稱與共同被告甲○○並無仇 隙，故共同被告甲○○亦無誣陷被告丙○○之動機等，為其
主要論據。訊據被告丙○○堅詞否認上開犯行，辯稱：伊沒 有槍，不曾販賣上開仿WALTHER改造手槍予被告甲○○等語 。
四、有關證據能力之爭執：
（一）選任辯護人洪永叡律師為被告丙○○辯護稱：共同被告甲 ○○於警詢時之陳述，係審判外陳述；於偵查中之證述， 雖經具結，但檢察官未依刑事訴訟法第一百八十六條第二 項規定，告知共同被告甲○○得拒絕證言之權利，欠缺法 定調查程序，均無證據能力等語。
（二）按被告以外之人於審判外之陳述，原則上不得作為證據， 其主要理由為直接審理原則之要求及被告反對詰問權之保 障。然為實現刑事訴訟發現真實之目的，於證人無法於審 判中到庭證述之情形，法院已窮其能事而未能取得該證人 審判中之陳述，法律乃退而求其次，於該陳述具備可信之 特別情況且為證明犯罪事實之存否所必要，例外規定其得 為證據。刑事訴訟法第一百五十九條之三各款例外得為證 據之情事，立法目的亦在於此。又按證人到庭後如無正當 理由拒絕證言，法院依刑事訴訟法第一百九十三條第一項 裁定罰鍰後，如其仍拒絕證言，法院仍無從強制其證言； 如有正當理由拒絕證言，法院更不得強迫其證言，兩者就 法院已窮其能事而未能取得證人於審判中之陳述而言，性 質上並無不同。刑事訴訟法第一百五十九條之三第四款雖 係規定到庭後「無正當理由」拒絕陳述之情形，然就得否 作為證據而言，到庭後拒絕證言之有無正當理由並無區別 之理論依據或實際必要，故以上開第一百五十九條第四款 明定到庭後「無正當理由」拒絕陳述，而反面解釋排除有 正當理由拒絕陳述，尚非妥適。再按九十二年二月六日增 訂本條之立法理由並未論及第四款何以僅限於無正當理由 之拒絕陳述。本條係參酌日本刑事訴訟法第一項第三款而 為增訂，日本刑事訴訟法此款規定「由於供述人死亡、精 神或身體的障礙、或所在不明或現在國外而不能在審判準 備或審判期日供述者」，依其實務見解，此款所列情形係 例示性規定而非限制性規定，故被告以外之人拒絕證言或 沈默均有該款之適用，並無分別拒絕證言有無正當理由。 此外，美國聯邦證據法第八○四條（Ａ）項第（１）款、 第（２）款更將有正當理由拒絕證言與無正當理由拒絕證 言並列為傳聞之例外。綜上觀之，本法第一百五十九條之 三第四款應是對有正當理由拒絕證言之情形漏未審酌，而 非有意排除。從而，在證人到庭依法拒絕證言之情形，其 前於警詢時之證言，如具有可信之特別情況且為證明犯罪
事實存否所必要，仍得作為證據。九十二年十一月二十六 日臺灣高等法院暨所屬法院九十二年法律座談會彙編（九 十三年四月）第四０九至四一二頁可資參照。在本案中， 共同被告甲○○曾於警詢時證稱：扣案之仿WALTHER改造 手槍係被告丙○○欲以一萬八千元出賣而交付予伊等語， 但於本院審理時，經本院以證人身分傳喚，並告以刑事訴 訟法第一百八十一條得拒絕證言之規定後，證人甲○○表 示：因為須供述自己犯罪事實，不願意作證等語（本院卷 第九九頁），揆諸前揭說明，即應視證人甲○○之警詢筆 錄有無特別可信之情狀，以判定其警詢筆錄有無證據能力 。而經本院實際勘驗證人甲○○之警詢筆錄結果，可知證 人甲○○之警詢筆錄乃製作筆錄之員警一邊詢問，一邊繕 打製作，並非事先擬好筆錄內容，再由證人甲○○朗讀錄 音而成，且錄音光碟與筆錄記載內容，就有關供出槍枝來 源部分之陳述，互核均屬一致，有本院勘驗筆錄附卷可稽 （本院卷第一四０頁以下）。參以證人甲○○於本院審理 時供陳：於警詢時並不知供出槍砲來源可獲減刑之寬典等 語（本院卷第一三一頁），遍觀偵查全卷，亦查無警員曾 告知證人甲○○此項法律規定之情狀，被告丙○○、證人 甲○○又均一致表示：彼此只是曾經在鵬馳菸酒公司之同 事，並無任何仇恨怨隙等情，堪認證人甲○○應無設詞誣 攀被告丙○○係提供槍枝來源者之動機。綜上，證人甲○ ○於警詢時提及關於被告丙○○係提供槍枝者之相關陳述 ，應認具有可信之特別情狀，且所陳又攸關被告丙○○究 竟有無涉犯公訴人所指販賣改造槍枝之犯行，乃為證明該 指訴犯罪事實之重要證據，應有證據能力。
（三）再按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違 背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌 人權保障及公共利益之均衡維護。刑事訴訟法第一百五十 八條之四定有明文。在本案中，檢察官於九十四年十二月 二十七日之偵訊中，雖確實未先告知證人甲○○有關刑事 訴訟法第一百八十一條得拒絕證言之規定，即將之列為證 人，並命具結，有該次偵訊筆錄在卷可查。但細繹該次偵 訊程序，可知檢察官當次庭期係同時傳喚被告丙○○及共 同被告甲○○，且先以被告身分訊問共同被告甲○○，經 共同被告甲○○再次供稱：扣案槍枝係被告丙○○提供等 語（其前於警詢及九十四年十二月七日偵訊時亦為相同之 供述），但為被告丙○○當庭否認後，始命共同被告甲○ ○具結作證，應認檢察官並非蓄意規避上開告知義務，僅 係疏未適時為得拒絕證言之告知，且證人甲○○於當次所
證述之內容，亦與其之前在警詢及九十四年十二月七日偵 訊時，以被告身分供述之內容大致相符，顯然對於證人甲 ○○身為被告時可享有之緘默權益，影響尚非嚴重，但對 於扣案槍枝之來源追查，卻可能提供具體可信之線索，對 於防堵槍枝泛濫及社會秩安之維護，均有裨益，則綜合以 觀，應認檢察官疏未告知證人甲○○得拒絕證言之規定， 即令具結作證之法定程序違誤，情節尚微，證人甲○○於 該次偵查中以證人身分所為之證述，應有證據能力，均合 先敍明。
五、經查：
（一）共同被告甲○○於警詢訊問時，雖供稱：上開仿WALTHER 改造手槍，係被告丙○○於九十四年十一月二十五日二十 一時許，在臺中市「第一廣場」附近所交付，因為被告丙 ○○缺錢，故以一萬八千元轉讓給伊云云（見臺中市警察 局第一分局九十四年十二月七日第二次調查筆錄）；然於 同年十二月二十七日偵查中及本院九十五年一月四日訊問 時，卻又稱：上開槍枝係九十四年十二月初由被告丙○○ 交付的等語，顯然對於何時自被告丙○○處取得上開槍枝 之陳述，前後之時間點已不一致。又扣案之仿WALTHER改 造手槍係可擊發適用子彈而具殺傷力之改造槍枝，在一般 槍枝市場，具有相當之價值，屬於高價物品，此由共同被 告甲○○自稱：係要以一萬八千元之價格購買等語，亦可 證之，加以非法買賣槍枝係涉犯重刑之違法行為，具高風 險，在非贈與或無償提供使用之情形下，持有高價槍枝者 斷無可能在未收取任何對價之前提下，即先交付槍枝。基 此，共同被告甲○○於警詢時既稱：被告丙○○是因為沒 錢，才要將上開槍枝轉賣予伊等語，於九十四年十二月七 日偵查中又自陳：當時伊與被告丙○○均缺錢等語（偵查 卷第五十頁），則以被告丙○○及共同被告甲○○在當時 之經濟狀況均困窘之情況下，共同被告甲○○所陳：被告 丙○○先交付上開槍枝給伊，要伊給付一萬八千元，若不 能給付，就要將槍枝返還云云，即核與一般事理常情有違 ，難以採信。
（二）公訴人雖謂自共同被告甲○○於警詢及偵查中均不知供出 槍砲來源可減刑之情形來看，應認其並無任何動機供出不 實之槍砲來源以減輕或免除刑責；再被告丙○○亦陳稱與 共同被告甲○○並無仇隙，故共同被告甲○○亦無誣陷被 告丙○○之動機等語，欲補強共同正犯甲○○於警詢及偵 查中之陳述。但共同正犯甲○○於警詢及偵查中存有瑕疵 之陳述，不論是取得槍枝時間點之不一致，或被告丙○○
在缺款花用且共同被告甲○○未支付任何對價之情況下， 即先行交付槍枝等項，顯然仍無從以共同被告甲○○無誣 陷被告丙○○之動機一節，加以推認或補強之。（三）此外，公訴人又未能提出其他確切之證據，證明共同被告 甲○○前後不一且悖於情理之陳述，確符實情，自難以此 尚有瑕疵之共同被告陳述，資為認定被告丙○○犯有販賣 改造槍枝犯行之唯一徵憑。依上所述，公訴人所舉之證據 ，尚不足以證明被告丙○○犯罪，本院復查無其他確切證 據足認被告丙○○確有公訴人所指販賣改造槍枝之犯行， 揆諸前揭說明，既無積極證據可證被告丙○○有販賣改造 槍枝之犯行，不能證明被告丙○○犯罪，依法應諭知無罪 之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項，槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項，刑法第十一條前段、第三百三十條第二項、第一項、第二十六條前段、第五十一條第五款、第四十二條第二項前段、第三十八條第一項第一款、第二款，罰金罰鍰提高標準條例第二條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 5 月 26 日 刑事第十一庭 審判長法 官 林源森
法 官 王世華
法 官 莊嘉蕙
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後十日內向本院提出上訴狀（須附繕本），上訴於臺灣高等法院臺中分院。
書記官 魏愛玲
中 華 民 國 95 年 5 月 26 日附錄論罪科刑法條
槍砲彈藥刀械管制條例第八條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
刑法第三百三十條
犯強盜罪而有第三百二十一條第一項各款情形之一者，處七年以上有期刑。
前項之未遂犯罰之。