臺北高等行政法院判決 九十一年度訴字第八四四號
原 告 弘盛開發股份有限公司
代 表 人 甲○○
訴訟代理人 江肇欽律師
黃淑琳律師
被 告 台北市政府
代 表 人 乙○○市長）
訴訟代理人 蔡正廷律師
吳文正律師
右當事人間因有關建築事務事件，原告提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：
被告於八十七年三月間依據相關法令規定，與訴外人正祺公司訂定「台北市政府 核准投資興建北投區志仁市場契約書」，准該公司在坐落系爭都市計劃公共設施 用地上投資興建北投區志仁市場；嗣正祺公司與原告聯名於八十七年三月三十日 向被告申請變更志仁市場投資人名義為原告，經被告於同年五月七日以府建市字 第八七○三四六五四○○號函准由原告概括承受。迨原告完成興建志仁市場後， 數次申請被告依約興建市○○○○道路、上下水道、路燈等相關公共設施，被告 亦陸續回函坦承伊確有興建系爭聯外道路等公共設施之義務，惟以欠缺預算額度 為由迄未履行，原告以兩造所簽契約第七條約定：「本市○○○○道路、上下水 道、路燈等相關公共設施，由甲方（即被告）籌劃配合辦理。」第十八條約定： 「本契約書附件及台北市獎勵投資興建公共設施辦法、台北市獎勵投資興建零售 市場須知，其效力同於本契約。」被告未依約履行，顯屬違約。乃訴請被告應在 坐落台北市○○區○○段五小段第七二三、七五二、七五五、八一○之一、七九 三、七九四、七九六、八○四地號等八筆土地如附圖所示黃色部分（下稱系爭土 地）興建六米寬之道路、上下水道及路燈等相關公共施設，審理中原告追加訴請 被告應先進行徵收後再完成上開道路及上下水道、路燈等相關公共設施。二、兩造聲明：
㈠原告聲明求為判決：
⒈被告應將坐落台北市○○區○○段五小段第七二三、七五二、七五五、八一○ 之一、七九三、七九四、七九六、八○四地號等八筆土地如附圖所示黃色部分 （下稱系爭土地）進行徵收後並於其上興建六米寬之道路、上下水道及路燈等 相關公共施設。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明求為判決：
原告之訴駁回，訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：
原告請求被告興建之道路，其土地非屬被告所有，被告未經中央主管機關核准， 亦未取得土地所有權人同意，原告能否訴請判命被告興建聯外道路、上下水道、 路燈等相關公共設施。
㈠原告主張之理由：
⒈被告於八十七年三月間依據相關法令規定核准訴外人正祺公司，於坐落台北市 北投區○○段○○段七二二等十筆地號之都市計劃公共設施用地上投資興建北 投區志仁市場，雙方訂有「台北市政府核准投資興建北投區志仁市場契約書」 ，其第七條約定：「本市○○○○道路、上下水道、路燈等相關公共設施，由 甲方（即被告）籌劃配合辦理。」第十八條約定：「本契約書附件及台北市獎 勵投資興建公共設施辦法、台北市獎勵投資興建零售市場須知，其效力同於本 契約。」嗣正祺公司與原告聯名於八十七年三月三十日向被告申請變更志仁市 場投資人名義為原告，經被告於同年五月七日以府建市字第八七○三四六五四 ○○號函准由原告概括承受。嗣原告完成興建志仁市場，數次申請被告依約興 建市○○○○道路、上下水道、路燈等相關公共設施，被告雖陸續回函坦承伊 確有興建系爭聯外道路等公共設施之義務，然而卻以欠缺預算額度為由設詞推 拖，原告自得依雙方所簽公法契約訴請被告應在系爭土地進行徵收後並於其上 興建六米寬之道路、上下水道及路燈等相關公共施設。 ⒉按訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變者，應准許訴之變更追加， 行政訴訟法第一百十一條第三項第二款定有明文。原告起訴時雖僅請求被告應 於系爭土地興建六米寬之道路、上下水道及路燈等相關公共施設，並未請求將 系爭土地一併徵收。按兩造間所簽訂之「台北市政府核准投資興建北投區志仁 市場契約書」第七條雖僅明定：「本市○○○○道路、上下水道、路燈等相關 公共設施，由甲方（即被告）籌劃配合辦理。」並未載明被告應徵收該聯外道 路之土地，惟依都市計畫法第四十四條及四十八條之規定，道路系統本應由該 管政府依法徵收取得，而系爭土地不但確屬六米之計劃道路，且被告亦確有徵 收後闢建為道路之意思，此有被告所屬台北市市場管理處，八十九年一月五日 ，北市市三字第八八六一五一六八○○號函所附之會勘紀錄可證，尤其被告既 於兩造所簽之上揭契約中承諾辦理聯外道路、上下水道及路燈等相關公共設施 ，依誠實信用原則及契約之解釋，自得認為被告同意於依法徵收該道路用地後 再開闢道路等公共設施之意，原告本於原來之公法上契約關係，擴張請求被告 應將系爭土地一併徵收，不但更能使原告之主給付義務請求獲得最大之滿足， 且其請求權之基礎並無改變，自應為法之所許。 ⒊系爭契約書前言中即明白表示：「台北市政府（以下稱甲方）依據有關法令規 定核准正祺建設股份有限公司（以下稱乙方）申請投資興建北投區志仁市場， ．．．」，另第十八條則明定：「本契約書附件及台北市獎勵投資興建公共設 施辦法、台北市獎勵投資興建零售市場須知，其效力同於本契約。」第七條所 規定：「本市○○○○道路、上下水道、路燈等相關公共設施，由甲方籌劃配 合辦理。」等內容可知，被告依約應負擔之公共設施興辦義務，亦與公益有關 ；第三、四條之約定，被告得以撤銷投資許可為由，解除兩造間之契約關係，
並沒收原告已繳之保證金，對於原告已興建之建築物則由被告視其利用效能決 定保留或拆除，若該建築物所坐落之土地為原告所有，被告更可按前一年度之 公告現值予以價購；另第五條及第十二至十六條之規定，原告除應依台北市獎 勵投資興建公共設施辦法、台北市勵投資興建零售市場須知及台北市零售市場 管理規則等規定經營外，對於攤位之租金標準、何時與攤商簽訂租賃契約及簽 訂之方式、何時辦理營利事業登記及正式開業、由被告安置之攤位原告可否對 外辦理租售及市場之開業及管理，系爭契約中均有明文且強制之規範；又原告 於領得使用執照後，第一次辦理產權登記時，屬市場使用部分，依契約書第十 一條之約定，則必須以預告登記方式記載：「本棟建築地下一、地面一、地面 二層市場使用部分屬都市計畫公共設施建物，非經台北市政府核准不得買賣或 移轉。」等文字，並將謄本送被告備查，原告對於系爭建物之處分權都因系爭 契約關係而受限制，其契約內容具有權力與服從之不平等關係。足見系爭契約 關係之成立當事人一方為公法人團體，其本於都市計畫法及上開台北市獎勵投 資興建公共設施辦法、台北市獎勵投資興建零售市場須知等相關法令之授權而 與正祺公司所訂立，嗣再由原告承受其契約關係，故其成立之原因明顯係本於 公法上原因，應循行政訴訟程序解決，而非由普通法院管轄從而，兩造間所訂 契約書規定第一審管轄法院係約定為台灣台北地方法院，因其性質非屬私權關 係而無效。
⒌依台北市獎勵投資興建公共設施辦法第二十一條規定：「投資興建公共設施依 左列方式獎勵之：．．．二、該公共設施之聯外道路、上下水道、路燈等相關 公共設施由本府配合興建。．．．」另依前開「台北市政府核准投資興建北投 區志仁市場契約書」第七條明定：「本市○○○○道路、上下水道、路燈等相 關公共設施，由甲方（即被告）籌劃配合辦理。」故被告依約應負有興建系爭 志仁市○○○道路等公共設施之義務。原告承受上開投資契約關係後，隨即依 約履行市場興建之義務，惟系爭志仁市場住戶對外聯絡所必經之六米計劃道路 及相關公共設施（即系爭土地），被告卻始終未依約興建，以致日後志仁市場 興建完成後住戶將有無法通行出入之虞。原告先後於八十八年十一月二十三日 、同年十二月二十九日及九十一年一月二十九日具函向台北市政府市場管理處 及新建工程處等相關主管單位提出請求，並曾於八十九年三月間向台北市議會 陳情，要求被告應儘速依約完成上揭六米計劃道路等公共設施之興建，但被告 雖陸續回函坦承伊確有興建系爭聯外道路等公共設施之義務，然而卻以欠缺預 算額度為由設詞推拖，毫無履行契約之誠意。按「人民與中央或地方機關間， 因公法上原因發生財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給 付，得提起給付訴訟。因公法上契約發生之給付，亦同。」行政訴訟法第八條 第一項定有明文。本件兩造間就投資興建北投區志仁市場所成立之契約關係， 乃屬公法上之契約，故被告拒絕履行依此項公法上契約關係所生之給付義務（ 即興建系爭聯絡道路等公共設施），已構成違約之責任，尤其系爭志仁市場即 將完工取得使用執照，倘再無聯外道路將使住戶根本不能通行出入，此不僅將 使志仁市場興建之目的喪失，而且導致原告所建房屋銷售無門，造成原告財產 上之重大損害，勢將傷害政府之威信。
⒍被告基於兩造間公法上契約關係而負有徵收系爭土地後再興建道路、上下水道 及路燈等相關公共施設之義務，雖上開土地中有部分仍屬第三人所有，惟被告 既得經由徵收取得其所有權即應無此問題，縱令被告無徵收義務或不能徵收， 然被告仍得透過設定地上權、取得通行權或經該第三人同意無償使用之情形下 ，在上述土地上履行其義務，即令更誇張地，以無權占有方式在上開土地上興 建道路等公共設施，亦屬給付之方式之一，實無不能給付之情形，因原告並非 請求被告將不屬於其所有之土地所有權移轉與原告，而僅是請求其為一定之行 為，自無不能給付之問題，且被告所屬台北市市場管理處八十九年一月五日北 市市三字第八八六一五一六八○○號函所附之會勘紀錄明載「五、會勘結果： ㈠據新工處表示，本市北投區九十年度已編列多項工程，該處預算額度有限， 而且需考慮各區平衡發展，因此實在無法再容納本案志仁市場基地西北側之計 畫道路之開闢經費（包含用地徵收及工程費）．．．」，被告確實有透過徵收 之手段達成興建系爭道路等公共設施之計劃，僅因經費問題而遲遲未付諸執行 ，故被告實無不能依約給付之疑義。倘判決被告應依約徵收系爭土地並完成上 開興建道路等公共設施之給付確定後，被告仍拒不履行，則除可依行政執行法 第三百零五條進行強制執行外，並得依同法第三百零六條第二項之規定，準用 強制執行法第四章「關於行為及不行為請求權之執行」相關規定，視其行為之 性質能否由他人代替而進行相關執行手段，故原告此項請求若獲勝訴判決確定 後，亦無無法執行之疑慮，被告以上述土地中有第三人土地為由，認為原告之 請求屬給付不能而不能提起本件訴訟，實非有理由。 ⒎被告辯稱基於行政之自由性、公共利益及欠缺高度使用需求為由拒絕履行系爭 契約關係云云，並非有理由。蓋以：
⑴行政機關本於其政策形成之需要及行政裁量之範圍內，固得自由形成其行政 行為或決定是否締結行政契約關係，惟行政機關一旦締結行政契約後，其所 謂行政自由性即應受此契約關係之拘束，此乃契約之拘束性，於公法上契約 關係亦有適用。行政機關有決定是否簽訂行政契約之自由與權力，但無任意 否認合法行政契約效力之自由與權力，被告以所謂之行政自由性主張得拒絕 系爭行政契約之履行，顯係不當擴張曲解其自由性之內涵，殊無可採。 ⑵被告決定簽訂系爭契約關係，本即與公共利益有關，故被告以其事後因財政 問題無法編列道路預算，而主張係為公共利益之緣故致不能履行，係混淆問 題之焦點。至於志仁家商之操場用地雖可能因系爭道路之闢建而受影響，因 該道路原本即為預定道路，其興建只是遲早問題，並無特別利益遭受損害之 虞，被告豈能以該校之關係而忽略原告所興建之志仁市場全體住戶或商家之 利益。
⑶因被告遲未依約履行其興建聯外道路之義務，致原告不得不暫時於志仁市場 大樓之法定空地上闢建臨時通道，以供住戶及商家通行，可是該出入通道非 但已違反原建築設計規劃，占用大樓之法定空地，影響大樓整體之景觀與美 化，而且因路寬不足而造成行車困難與安全顧慮，被告竟以原告已自闢通路 為由，認無興建系爭聯外道路之高度需求，其主張非但無理，更屬違法。 ⒐綜上論結，原告之主張於法有據，被告之辯解全屬卸責之詞，請判決如原告訴
之聲明云云。
㈡被告主張之理由：
⒈查行政訴訟法第八條第一項規定：「人民與中央或地方機關間，因公法上原因 發生財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，得提起給 付訴訟。因公法上契約發生之給付，亦同。」本案系爭之點保原、被告間訂有 「台北市政府核准投資興建北投區志仁市場契約書」第七條：「本市○○○○ 道路、上下水道，路燈等相關公共設施，由甲方（即被告）籌劃配合辦理。」 及「台北市獎勵投資興建公共設施辦法」第二十一條規定：「投資興建公共設 施依左列方式獎勵之：．．．二、該公共設施之聯外道路、上下水道、路燈等 相關公共設施由本府配合興建。．．．」而謂被告有給付之義務，依行政訴訟 法第八條第一項提起給付訴訟。經查前揭契約第十七條第一款約定：「．．． ，發生訴訟時，乙方均同意以台灣台北地方法院為第一審管轄法院。」按雙方 約定第一審管轄法院之真意，即可探究係屬私權法律關係，本案既非公法上法 律關係，自不得循行政訴訟序以為救濟。
⒉又查公證法第四條：「當事人或其他關係人，得請求公證人就左列各款法律行 為，作成公證書或認證私證書：一、關於買賣、贈與、租賃、借貸、僱傭、承 攬、委任、合夥或其他關於債權、債務之契約行為。．．．六、關於其他涉及 私權之法律行為。」「當事人或其他關係人，得請求公證人就左列各款關於私 權之事實，作成公證書或認證私證書：．．．二、關於不當得利、無因管理、 侵權行為、債務履行或不履行之事實。．．．」及其施行細則第三十條第二款 ：「請求事件是否屬於公證法第四條及第五條所定得作成公證書或認證私證書 之範圍。」之規定（契約訂定當時有效之公證法及其施行細則六十九年七月四 日總統令修正公布）已明確載明公證事項無論為法律行為或私權事實，均屬私 權上法律關係，被告與原告間縱有因契約關係發生給付之法律效果，揆諸上開 規定（訂約當時之有效公證法）及訴訟管轄法院之約定，本案自屬私法範疇， 並非公法上之爭議或公法上契約發生之給付請求權，其既屬私經濟權義關係事 件，自應適用民法之規定，應循民事訴訟由普通法院管轄。 ⒊再查「行政法院之裁判必然涉及對案件之事實及法律狀態之判斷，而事實及法 律均非一成不變，對不同之事實及法律狀態，法院之裁判亦隨之而異。為維持 法律秩序之安定及保障當事人權益，行政法院之裁判應以客觀的時點，作為判 斷之基準。」（吳庚著、行政爭訟法論、八十八五月修訂版、頁一九八）。本 案原、被告間於八十七年三月二十六日訂定「台北市政府核准投資興建北投區 志仁市場契約書」，依當時有效之公證法及行政程序法尚未公布施行而言，如 何認定或要求該時點所為雙方約定之契約係為公法上法律關係之契約，實待想 像與斟酌，從而為維持法律秩序之安定，請鈞院以客觀、行為時有效之法令、 雙方約定訴訟管轄權之真意而為判斷之基準。請依行政訴訟法第一百零七條第 一項第一款訴訟事件不屬行政法院之權限，而以裁定駁回之。 ⒋本件兩造所簽訂之投資興建市場契約，係屬私法契約，原告不得向管轄公法事 件之法院起訴請求履行契約：
⑴按我國因採行公私法二元體系，乃將公法事件與私法事件詳予區分，而訴訟
事件不屬行政法院之權限者，行政法院應以裁定駁回之，行政訴訟法第一百 零七條第一項第一款定有明文。
⑵次按，我國行政實務上，公權力主體與私人間就開發特定公共設施所成立之 合意，稱為開發契約。於此等開發契約中，私人負有出資興建公共設施之義 務，而公權力主體則負有提供相當獎勵之義務。又開發契約因其契約標的屬 於私法上之經濟關係，且契約當事人於締約時，乃處於平等相當之地位，是 其屬性應為私法契約，行政法院（現改制為最高行政法院）著有七十九年裁 字第一九七號裁定，足資參憑。
⑶兩造前所簽訂之投資興建市場契約，係屬私法契約，原告如認被告有何債務 不履行情事，依前揭說明，亦僅得向管轄私法事件之普通法院起訴請求之， 殊不得逕向管轄公法事件之行政法院起訴主張權利。 ⒌退步言之，縱以系爭契約為公法契約，原告之訴亦無理由，茲析述之： ⑴按行政係達成國家存立目的之最重要手段，行政之運作並非單純執行法律， 乃同時負有形成符合社會正義之生活關係、規劃及推動基本建設，引導及維 持合於公意之政治發展等任務。行政行為並非如私法行為一般，只須考量行 為人與相對人雙方間之權益消長，而係必須以公共利益為依歸，經由複雜之 權衡取捨及廣泛考量，以作成既合法且適當之合義務決定，此即學說上所稱 之「行政之自由性」。行政契約既係行政行為態樣之一，行政機關就契約之 締結及履行，亦須受有前揭原則之拘束。
⑵原告固以兩造業於系爭契約第七條約明：「本市○○○○道路、上下水道、 路燈等相關公共設施，由甲方（即被告）籌劃配合辦理」，且「台北市獎勵 投資興建公共設施辦法」第二十一條亦規定：「投資興建公共設施依左列方 式獎勵之：．．．二、該公共設施之聯外道路，上下水道、路燈等相關公共 設施由本府配合興建。．．．」，主張被告應即負有「作為義務」，並提起 訴訟請求履行之。系爭契約既具有公法契約性質，被告就前揭「配合興建公 共設施義務」之履行而言，乃須以公共利益為依歸，為一廣泛整體之考量， （諸如：財政預算之編列計劃、轄區道路開發整體規劃及契約相對人就履行 前揭義務之需求程度等 ），以作成合義務之決定。是原告據前揭約（規） 定，遽以被告負有作為義務而不作為之主張，並無可採。此由系爭契約第七 條亦僅約明被告負有「籌劃」配合辦理之義務，益足明瞭。 ⑶被告係經由廣泛整體之權衡考量，始決定暫緩履行，前揭「配合興建公共設 施之義務」：
①被告轄內市場用地週邊之相關公共設施，除有高度之使用需求情形外，被 告基於財政負擔及預算額度之編列需求等考量，均以「提供基本使用需求 」為配合開發之原則。經查：
系爭位於志仁市場北側之未開闢聯外道路，係被告業已規劃完成之六公尺 計劃道路，被告所屬之市場管理處曾經簽請新建工程處將前揭道路之開闢 經費編列為九十二年度之支出預算，惟因預算額度不足，而未能順利編列 之。又志仁市場南側之二十公尺計劃道路及西側之十公尺計劃道路均已開 闢完成，而東側亦有場內道路可供通行。再基地內車道出入口係位於市場
北側，而該北側之六公尺計劃道路固尚未完成開闢，惟被告亦飭所屬之都 市發展局及建築管理處，核准同意原告縮減花台，利用退縮之空地供通行 使用，有現場照片可稽。故志仁市場四週確已有符合基本使用需求之道路 可供人車通行，而又別無具體之特殊情狀，足認志仁市場就北側之六公尺 計劃道路有何高度之使用需求。
②系爭位於志仁市場北側之六公尺計劃道路，其範圍尚包含位於志仁市場後 方之志仁家商操場用地。茍於未見志仁市場就系爭六公尺計劃道路有何高 度使用需求之前提下，即遽令被告應履行前揭「配合興建公共設施義務」 ，則不特強人所難，又勢必徵收志仁家商前揭校地，更有害於志仁家商學 生受教育之權益，法理均難見容。
③原告於八十八年九月十日始領得被告所屬工務局核發之建築執照。並限定 原告須於系爭位於志仁市場北側之六公尺計劃道路開闢完成後，始得請領 使用執照，嗣被告基於前揭考量，並為使雙方得以順利完成本件合作投資 契約，遂飭所屬工務局取消前開限制，使原告於九十一年六月順利取得使 用執照，足徵被告已盡力配合原告之需求，絕無怠於履行義務之惡意。 ⒍原告並無法律上權利得請求被告應於特定時限內徵收系爭坐落於台北市○○區 ○○段五小段七二三號等八筆土地：
⑴按國家因國防設備等公共事業之需要，固得由需用土地人提供地價補償費及 遷移費，而徵收私有土地，土地法第二百零八條、第二百三十六條、及土地 徵收條例第三條、第十九條分定有明文。可知需用土地人就徵收土地事，乃 應考量各該公共事業之個別具體需要程度，及補償費等預算負擔狀況，始得 為最終決定。國家徵收土地行為，行政機關乃有相當之自主決定空間，一般 人民或利害關係人並無法律上權利得請求行政機關「應」於特定時間內徵收 特定區域內之土地，渠等固得藉陳情或請願等方式表達相關意見，惟所為之 意見陳述亦僅供行政機關於作成前揭決定時之參考，並無拘束行政機關之效 力。
⑵行政機關前揭「自主決定空間」，與「裁量權」尚屬有間。蓋裁量權乃指行 政機關於決定法律效果階段，得於法律所明定之諸多效果中，擇一最適當者 ，資為具體個案之最終決定，而利害關係人除遇有「裁量萎縮至零」之特殊 狀況外，並無請求行政機關應選擇特定法律效果之權利。至行政機關之「自 主決定空間」乃指行政機關於適用法律時，所負有之判斷義務，有學者為與 裁量權區別計，稱之為「行政部門自由形式之權限」（參見吳庚，行政法之 理論與實用，增七版，第七十八頁至第七十九頁），而於此自主決定空間， 並無所謂「裁量萎縮至零」理論之適用。
⑶系爭八筆土地均非公有土地，被告並無權利逕於其上興建道路，而原告亦無 權利得請求被告應於特定期限內就之辦理徵收，自更無權利請求被告應於特 定期限內履行合約所定「配合興建公共設施義務」。 ⒎志仁市場週邊已有足供住戶及商家出入使用之人車通路，被告考量財政負擔、 預算額度編列需求，及本市場就系爭六米計劃道路之具體使用需求程度，始決 定暫緩履行「配合興建公共設施義務」，俟日後個案狀況或財政預算狀況更易
時，再採取適當之方式（諸如：徵收系爭土地，於系爭土地設定地上權或取得 通行權等方式）履行前揭義務，並非拒絕履行此等義務。至原告主張被告非不 得藉由設定地上權或取得通行權等方式，履行前揭義務，故本件並無給付不能 云云，乃未辨明被告就系爭公法契約之履行上，亦有「行政自主決定空間」， 致產生既「能」給付，即「應」給付之錯誤推論。 ⒏綜上所陳，本件履約爭議，依法應歸由管轄私法事件之普通法院管轄，原告遽 向鈞院起訴主張權利，要非適法，請判決駁回原告之訴等語。 理 由
一、本件被告於八十七年三月間依據相關法令規定，與訴外人正祺公司訂定「台北市 政府核准投資興建北投區志仁市場契約書」，准該公司在坐落系爭都市計劃公共 設施用地上投資興建北投區志仁市場；嗣正祺公司與原告聯名於八十七年三月三 十日向被告申請變更志仁市場投資人名義為原告，經被告於同年五月七日以府建 市字第八七○三四六五四○○號函准由原告概括承受。迨原告完成興建志仁市場 後，數次申請被告依約興建市○○○○道路、上下水道、路燈等相關公共設施， 被告亦陸續回函坦承伊確有興建系爭聯外道路等公共設施之義務，惟以欠缺預算 額度為由迄未履行，原告以兩造所簽契約第七條約定：「本市○○○○道路、上 下水道、路燈等相關公共設施，由甲方（即被告）籌劃配合辦理。」第十八條約 定：「本契約書附件及台北市獎勵投資興建公共設施辦法、台北市獎勵投資興建 零售市場須知，其效力同於本契約。」被告未依約履行，顯屬違約。乃訴請被告 應就系爭八筆土地如附圖所示黃色部分興建六米寬之道路、上下水道及路燈等相 關公共施設，審理中原告追加訴請被告應先進行徵收後再完成上開道路及上下水 道、路燈等睏關公共設施。
二、查兩造間所訂系爭契約書其前言載明：「台北市政府（以下稱甲方）依據有關法 令規定核准正祺建設股份有限公司（以下稱乙方）申請投資興建北投區志仁市場 ，．．．」，第十八條約定：「本契約書附件及台北市獎勵投資興建公共設施辦 法、台北市獎勵投資興建零售市場須知，其效力同於本契約。」第七條所約定： 「本市○○○○道路、上下水道、路燈等相關公共設施，由甲方籌劃配合辦理。 」又第五條及第十二至十六條約定，原告除應依台北市獎勵投資興建公共設施辦 法、台北市勵投資興建零售市場須知及台北市零售市場管理規則等規定經營外， 對於攤位之租金標準、何時與攤商簽訂租賃契約及簽訂之方式、何時辦理營利事 業登記及正式開業、由被告安置之攤位原告可否對外辦理租售及市場之開業及管 理，系爭契約中均有明文且強制之規範；又原告於領得使用執照後，第一次辦理 產權登記時，屬市場使用部分，依契約書第十一條之約定，則必須以預告登記方 式記載：「本棟建築地下一、地面一、地面二層市場使用部分屬都市計畫公共設 施建物，非經台北市政府核准不得買賣或移轉。」等內容，並將謄本送被告備查 ，原告對於系爭建物之處分權都因系爭契約關係而受限制，其契約內容具有權力 與服從之不平等關係。足見系爭契約關係之成立當事人一方為公法人團體，其本 於都市計畫法及上開台北市獎勵投資興建公共設施辦法、台北市獎勵投資興建零 售市場須知等相關法令之授權而與正祺公司所訂立，嗣再由原告承受其契約關係 ，故其成立之原因顯係本於公法上原因，被告依約應負擔之公共設施興辦義務，
亦與公益有關；自應循行政訴訟程序解決，而非由普通法院管轄，從而，兩造間 所訂契約書約定第一審管轄法院為台灣台北地方法院，因其性質非屬私權關係而 無效，合先敘明。
三、次查系爭契約第七條所約定：「本市○○○○道路、上下水道、路燈等相關公共 設施，由甲方籌劃配合辦理。」原告依據上開約定訴請被告給付，本屬於法有據 ；惟原告訴請被告興建之系爭八筆土地，現所有權不屬於被告，此有原告提出之 該八筆土地登記簿謄本附可證，並為兩造所不爭，被告雖於審理中追加訴請判命 被告先辦理徵收再為興建，惟查土地法第二百二十二條及土地徵收條例第十四條 均規定：「徵收土地由中央主管機關核准。」本件既未經中央主管機關核准，則 原告請求追加判命被告辦理徵收程序，在未經中央主管機關核准前，亦屬給付不 能，其追加部分因屬給付不能而不適當；而況，原告於審理中亦自承，被告在系 爭八筆土地興建六米計畫道路，得透過設定地上權、取得通行權或經該第三人同 意無償使用之情形下，在上述土地上履行其義務，並非絕對必須徵收系爭八筆土 地等語，則原告追加訴請判命被告辦理徵收再興建道路，既未得中央主管機關准 許，亦非屬依法所必須，而為無理由，應不予准許。四、再查原告雖稱被告辦理系爭八筆土地之計畫道路縱不辦理徵收，亦得以設定地上 權、取得通行權或經該第三人同意無償使用之情形下，在上述土地上履行其義務 云云一節，查被告欲設定地上權、取得通行權或經該第三人同意無償使用，均以 經土地所有權人同意始能為之，本件原告並未證明被告已曾獲得土地所有權人同 意，其訴請被告在該土地上興建聯外道路、上下水道、路燈等相關公共設施，即 屬給付不能；末查原告又稱被告得以無權占有方式在上開土地上興建道路等公共 設施一節，查被告係屬政府機關，原告請求被告以無權占有他人之土地興建道路 ，自屬無據。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十二 月 二十四 日 臺 北 高 等 行 政 法 院 第 七 庭
審 判 長 法 官 鄭小康
法 官 黃秋鴻
法 官 林金本
右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十一 年 十二 月 二十六 日 書記官 簡信滇
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