臺灣板橋地方法院刑事判決 94年度訴字第624號
公 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
（現另案羈押於臺灣臺北看守所）
指定辯護人 游勝韃律師
上列被告因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（93年
度偵字第14921號），本院判決如下：
主 文
乙○○連續轉讓第一級毒品，處有期徒刑壹年陸月；扣案海洛因驗餘淨重零點貳陸公克沒收銷燬之，上開海洛因之外包裝袋貳只（共計重零點肆壹公克）、電子磅秤貳台、分裝袋貳拾陸只均沒收。又連續轉讓第二級毒品，處有期徒刑拾月；電子磅秤貳台、分裝袋貳拾陸只均沒收。又未經許可持有彈藥之主要組成零件，處有期徒刑捌月，併科罰金新臺幣叁萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣玖佰元即銀元叁佰元折算壹日；扣案雙基發射火藥壹包（驗餘淨重貳點玖陸公克）沒收。主刑部分應執行有期徒刑貳年拾月，併科罰金新臺幣叁萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣玖佰元即銀元叁佰元折算壹日。
事 實
一、乙○○明知海洛因、安非他命業經毒品危害防制條例列為第 一級、第二級毒品，未經許可，不得轉讓或持有，竟基於轉 讓海洛因及安非他命之概括犯意，自民國92年間某日起至93 年9 月9 日止，連續在臺北縣三重市○○○街175 巷13號2 樓213 房住處，及其所經營位於臺北縣三重市○○路○段89 號2 樓之泡沫紅茶店內，多次轉讓海洛因予甲○○；及自93 年8 月間某日起至同年9 月初某日止，連續在上開後竹圍街 175 巷13號2 樓213 房住處，多次轉讓安非他命予甲○○。二、乙○○又明知雙基發射火藥係屬槍砲彈藥刀械管制條例第4 條所管制之彈藥組成零件，非經中央主管機關許可，不得無 故持有之，竟基於持有雙基發射火藥之犯意，於民國93年9 月9 日下午3 時許，在臺北縣三重市大同公園內，向真實姓 名年籍不詳、綽號「阿忠」之成年男子，以新臺幣（下同） 三千元之價格，併同不具殺傷力之改造手槍一支、子彈十七 顆而購入雙基發射火藥一包（驗餘淨重2.96公克）後持有之 。
三、嗣於93年9 月10日凌晨一時許，為警先於臺北縣三重市○○ 街3 號「九龍飯店」206 號房內查獲甲○○，並扣得其所持 有之海洛因二包（驗餘淨重共計0.26公克）、安非他命一包 （驗餘淨重0.2103公克）後，再循線至臺北縣三重市○○○ 街175 巷13號2 樓213 房查獲乙○○，並扣得乙○○所有之
安非他命四包（驗餘淨重共計6.27公克）、上開雙基火藥一 包、安非他命吸食器一組、電子磅秤二個、分裝袋二十六只 、及不具殺傷力之改造手槍一支、子彈十七顆、多功能老虎 鉗一支、固定壓縮器一個等物。
四、案經臺北縣政府警察局三重分局報請臺灣板橋地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證人甲○○於警詢中所為之證述雖係被告以外之人於審判外 之陳述，然經本院於審判程序中提示被告及辯護人調查證據 時，被告及辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議，且本院 審酌證人甲○○前受被告照顧，受有恩惠，並無攀誣構陷被 告之動機（詳後述），具有一定之可信度，如引為證據應屬 適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，即有證據能力。二、轉讓毒品部分：
㈠訊據被告矢口否認有轉讓第一級毒品海洛因、第二級毒品安 非他命予證人甲○○之行為，辯稱：證人甲○○前後所述各 有出入，且其與證人甲○○有感情糾葛，當係挾怨報復云云 。
㈡上開自證人甲○○處所扣之海洛因二包（驗餘淨重共計0.26 公克）、安非他命一包（驗餘淨重0.2103公克）及由被告處 所扣得之安非他命四包（驗餘淨重共計6.27公克），經送鑑 定後，確實均含有海洛因及安非他命成分等情，有法務部調 查局93年10月8 日調科壹字第060008916 號鑑定通知書、憲 兵司令部刑事鑑識中心95年2 月16日（95）安鑑字第226 、 227 號鑑驗通知書各一紙附卷可稽，合先敘明。 ㈢證人甲○○於警詢、偵查及本院審理中，均迭次證稱被告於 上開時、地有轉讓海洛因、安非他命予伊之事實，就此部分 而言，前後所述大致相符。而證人甲○○確實有施用上開毒 品之習慣，除據其供承不諱外，此次為警查獲後，亦因所採 集之尿液鑑驗後呈鴉片類及安非他命類陽性反應，及持有上 開毒品等情，而經本院以93年度毒聲字第1857號裁定送觀察 、勒戒，復有上開裁定書一份在卷可按；另被告為警查獲時 ，亦確實持有上開安非他命等毒品，足徵被告具有取得毒品 之管道、證人甲○○具有毒品之需求，顯見證人甲○○上開 所述，尚非無據。
㈣被告雖以前揭語詞置辯，然查證人甲○○於警詢及本院審理 中均證稱被告對伊很好，於本院審理中更證稱伊在被告所經 營之上開泡沫紅茶店工作時，伊即常向被告借錢，迄今大部 分均沒有還，毒癮發作時，伊會去找被告要海洛因或安非他 命，沒有代價等語（參見本院94年12月27日審判筆錄第8 頁
以下），被告亦稱對證人甲○○不錯，會借錢給伊，有困難 就會幫忙等語（參見上開審判筆錄第16頁），可見被告至少 曾多次不計代價供給金錢予證人甲○○，當係有恩於證人甲 ○○甚明，被告於警詢中亦供稱兩人間僅係因細故吵架，並 無仇怨等語（參見93年度偵字第14921 號偵查卷第12頁背面 ）。按以被告照顧證人甲○○之程度觀之，兩人間縱略有爭 吵，究非深仇大恨，衡情證人甲○○實無以此挾怨攀誣被告 之動機。況由證人甲○○於警詢、偵查及本院審理中先後所 述觀之，伊於警詢中係先證稱向被告購買毒品，扣案千元偽 鈔五張亦係被告所交付，嗣於偵查及本院審理中，均改稱偽 鈔部分並非由被告處所取得，毒品部分雖曾自被告處所取得 ，但沒有代價，或者是身上有多少、付多少等語；其中於本 院審理中作證時，一開始甚至迴避是否自被告處取得毒品之 問題，僅稱係向真實姓名年籍不詳、綽號「阿忠」之男子購 買毒品，後方坦承除向「阿忠」購買毒品外，亦有向被告拿 毒品等情，亦可徵證人甲○○反而具有袒護被告之行為。在 此情形下，證人甲○○就偽鈔部分既能始終堅決證稱並非被 告所交付，若被告確實未曾轉讓毒品予證人甲○○，證人甲 ○○於嗣後之偵查及本院審理中，理應維護被告而據實以告 ，更無再證稱曾多次向被告拿取毒品之必要，然證人甲○○ 就此點仍多次證稱曾向被告拿取毒品，顯見證人甲○○此部 分所為之證述，應堪可採。
㈣據此，被告此部分所辯，尚非足採，其有多次轉讓海洛因、 安非他命予證人甲○○之犯行，事證明確，堪以認定。三、持有雙基發射火藥部分：
㈠訊據被告固坦承持有扣案雙基發射火藥一包之事實，惟矢口 否認有持有彈藥主要組成零件之犯行，辯稱該包火藥係伊向 真實姓名年級不詳、綽號「阿忠」之男子購買模型槍、彈時 ，「阿忠」放在七星牌香菸盒內一併交予伊，並稱裡面為模 型子彈，伊不知其內裝有雙基發射火藥云云。
㈡扣案火藥一包經鑑定後，確實含有硝化甘油、硝化纖維等成 分，係雙基發射火藥，且屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之 彈藥 (含爆裂物）主要組成零件等事實，有內政部警政署刑 事警察局93年10月21日刑鑑字第0930190156號、94年11月28 日刑偵五字第0940182145號鑑驗通知書各一份附卷可稽，合 先敘明。
㈢上開雙基發射火藥一包連同扣案不具殺傷力之改造手槍一支 、子彈17顆、多功能老虎鉗一支、固定壓縮器一個為被告所 有，並於上開時、地在被告住處為警方搜獲等事實，業為被 告所自承，核與證人陳耿裕於偵查中所為之證述相符。扣案
之子彈十七顆雖均不具殺傷力，然除其中一顆僅係具子彈外 型之金屬物外，其餘八顆為玩具金屬彈殼，另八顆則為由玩 具金屬彈殼加裝直徑約7.7mm 金屬彈頭組合而成之改造子彈 （其中三顆欠缺底火、火藥，另五顆中採樣二顆可擊發，惟 因發射動能甚微而不具殺傷力），有上開刑事警察局93年10 月4 日刑鑑字第0930190165號槍彈鑑定書一份在卷可按。由 上開十六顆玩具金屬彈殼之構造可知，確實有人在其上加裝 較堅硬之金屬彈頭，並裝填微量火藥，欲使其具有殺傷力甚 明。而上開十六顆子彈中，五顆為具金屬彈頭且有火藥、底 火之成品，三顆僅有金屬彈頭，但尚未加裝火藥及底火，另 八顆則尚未加裝金屬彈頭，換言之，尚有十一顆半成品需裝 填火藥。本案雖無直接證據證明上開子彈係由被告著手加以 改造，然若被告僅係單純購買模型槍、彈，又怎會無端購入 上開完成之子彈成品、及改造中之半成品？「阿忠」又何必 交付交付上開雙基發射火藥予被告？且被告既已持有上開十 七顆子彈，而該十七顆子彈之體積絕非一般香菸煙盒所能容 納，表示當時「阿忠」另有容器盛裝上開子彈交付被告，又 何需罕見地以七星菸盒盛裝被告所稱之「模型彈」？顯見被 告上開所辯不合情理，難以採信。是由上開被告持有子彈成 品、半成品之情觀之，其有改造子彈之意圖甚明，雖無證據 證明被告已著手加以改造，然火藥既為其改造子彈所需之主 要零件，被告復確實持有上開火藥，足徵其係於購買槍彈之 時，明知為雙基發射火藥而一併向「阿忠」購買，當無疑義 。
㈣據此，被告持有上開雙基發射火藥一包之事實，事證明確， 此部分之犯行，亦堪認定。
四、論罪科刑部分：
㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第8 條第1 項之轉讓第 一級毒品罪、同條第2 項之轉讓第二級毒品罪、及槍砲彈藥 刀械管制條例第13條第4 項之未經許可持有彈藥之組成零件 罪。又被告轉讓前持有第一級毒品海洛因及第二級毒品安非 他命之低度行為，應為其轉讓之高度行為所吸收，不另論罪 。其先後多次轉讓第一級、第二級毒品予證人甲○○之行為 ，均時間緊接、方法相同，所犯皆係構成要件相同之罪名， 顯各基於概括犯意反覆為之，均為連續犯，應依刑法第56條 之規定各論以一罪，並均加重其刑。其所犯上開三罪間，犯 意各別、行為互殊，應予分論併罰。
㈡檢察官原起訴被告就上開轉讓毒品部分所為係犯毒品危害防 制條例第4 條第1 項、第2 項之販賣第一級、第二級毒品罪 ，固有證人甲○○於警詢及偵查中所為之證述、證人陳耿裕
於偵查中所為之證述、法務部調查局93年10月8 日調科壹字 第060008916 號鑑定通知書一紙、扣案證人甲○○所持有之 海洛因二小包、安非他命一小包及被告所有之安非他命四包 、安非他命吸食器一組、電子磅秤二個、分裝袋二十六只等 物為據，然查：
①證人甲○○於93年9 月10日上午7 時30分製作第一次警詢筆 錄時稱均係以每0.5 公克一千元之價格向被告購買海洛因及 安非他命（參見上開偵查卷第5 頁背面），後於同日下午2 時第二次警詢中則稱向被告購買海洛因前後約兩、三次，共 計約2.0 公克（參見上開偵查卷第8 頁背面），亦即應係購 買約二千元之海洛因，然於該次警詢中證人甲○○又稱於95 年9 月8 日晚間10時許即向被告買了二千五百元之海洛因（ 參見上開偵查卷第8 頁正面），關於購買價格及數量間之換 算，證人甲○○先後二次警詢筆錄相隔僅不到八小時，所述 竟前後有所出入，顯難遽以認定為其向被告購買毒品之價格 甚明。嗣證人甲○○於偵查中及本院審理中，雖迭次證稱曾 向被告拿取海洛因及安非他命，業如前述，惟亦證稱其陸續 給付被告之金錢，乃係償還積欠被告之借款，並非購買毒品 之代價等語（參見偵查卷第28頁背面、第63頁、本院94年12 月27日審判筆錄第8 頁以下），或係證稱「有時有收錢、有 時沒有收錢，…身上有多少錢，就給他多少錢」等語（參見 上開偵查卷第56頁背面），是以從上開證人甲○○於警詢、 偵查及本院審理中所為之證述，並無法得知被告交付上開毒 品予證人甲○○是否有收取對價，或其所收取之價格是否超 出販入之成本而具有營利之意圖，至為灼然。
②證人陳耿裕於偵查中僅係證稱由證人甲○○處查獲毒品時， 證人甲○○稱該毒品為被告所交付，並未提及被告甲○○是 否有支付相當之對價而向被告購買此部分之事實；至上開扣 案毒品、安非他命吸食器一組、電子磅秤二個、分裝袋二十 六只及法務部調查局93年10月8 日調科壹字第060008916 號 鑑定通知書一紙，亦均僅能證明被告及甲○○持有上開毒品 及被告施用安非他命等事實，不能證明被告係基於營利之意 圖而販售上開毒品予證人甲○○，當無疑義。
③綜上所述，本案檢察官所舉前揭證據既均無法積極證明被告 有販賣第一級、第二級毒品牟利之事實，本諸「罪疑惟有利 於被告」之原則，僅能證明被告曾於前開犯罪事實欄所載之 時、地有轉讓第一級、第二級毒品予證人甲○○之事實，而 難以進一步認定其有販賣牟利之事實，是公訴意旨認被告係 犯上開販賣第一級、第二級毒品罪，尚有未恰，然此與前揭 轉讓第一級、第二級毒品之犯行間具有基本事實同一性之關
係，本院自仍應予以審理，並依法變更起訴法條。 ㈢本院爰審酌被告為本案犯行時，尚無前科，有臺灣高等法院 被告前案紀錄表一份在卷可按，素行尚可，其除自行施用毒 品外，尚轉讓海洛因及安非他命予他人，戕害他人之身心， 及其轉讓之次數，暨犯罪後否認犯行之態度等一切情狀，分 別量處如主文所示之刑，並就罰金刑部分諭知如易服勞役之 折算標準，暨就主刑部分定其應執行之刑，以資懲儆。 ㈣沒收部分：
①扣案海洛因二包（驗餘淨重0.26公克）係被告於本案中轉讓 予證人甲○○之毒品，業據證人甲○○證述甚詳，不問屬於 犯人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規 定沒收銷燬之。上開海洛因之外包裝袋二只（共計重0.41公 克），有防止毒品裸露、潮濕及便於攜帶之功能，扣案電子 磅秤二台及分裝袋二十六只，則為被告秤量毒品重量及分裝 毒品所用，業據其供承在卷，均為被告所有供犯本罪所用之 物，爰併依刑法第38條第1 項第2 款之規定予以沒收。 ②扣案雙基發射火藥一包（驗餘淨重2.96公克）屬違禁物，則 應依刑法第38條第1 項第1 款之規定宣告沒收。 ③在證人甲○○上開住處所搜得之安非他命一包（驗餘淨重共 計0.2103公克），證人甲○○證稱係其之前施用所剩餘，而 其毒品之來源依其於本院審理中所述，除由被告轉讓外，尚 有向真實姓名年籍不詳、綽號「阿忠」之人所購買，是上開 安非他命一包即難遽認為被告之前所轉讓予證人甲○○之物 ，尚不能認定與本案具有關聯性。至於被告上開住處所搜獲 之安非他命四包（驗餘淨重共計6.27公克），安非他命吸食 器一組等物，因被告本身亦有施用第二級安非他命之習慣， 此為其所自承，且因此次為警查獲後所採集之尿液呈安非他 命類陽性反應，及持有上開安非他命、吸食器等情，而經本 院認定有施用第二級毒品之犯行，乃以93年度毒聲字第1842 號裁定送觀察、勒戒，亦有上開裁定一份在卷可按，況上開 安非他命之驗餘淨重共計為6.27公克，尚非甚多，不能排除 係供被告自行施用之可能性，且無其他積極證據證明係被告 用以為本案轉讓第二級毒品犯行所用之物，亦與本案缺乏關 聯性，爰均不併諭知沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，毒品危害防制條例第8 條第1 項、第2 項、第18條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第13條第4 項，刑法第11條前段、第56條、第51條第5 款、第42條第2 項、第38條第1 項第1 款、第2 款，罰金罰鍰提高標準條例第2 條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 5 月 30 日 刑事第十八庭審判長法 官 李幼妃
法 官 鄭燕璘
法 官 張紹省
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於送達後十日內向本院提出上訴狀。 書記官 周雅玲
中 華 民 國 95 年 5 月 30 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第8條第1項、第2項
轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第13條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列零件者，第六月以上五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。