臺灣板橋地方法院刑事判決 94年度訴字第2825號
公 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 蔡樹基律師
被 告 壬○○原名楊陳憲
庚○○
丙○○
己○○
乙○○
上五人共同
指定辯護人 本院公設辯護人辛○○
上列被告等因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字
第18051 號、第18405 號、第18679 號、第18680 號、第18805
號、第19438 號），本院判決如下：
主 文
甲○○意圖為自己不法之所有，而竊取他人之動產，處拘役伍拾日，如易科罰金，以參佰元折算壹日。
甲○○、壬○○、庚○○、丙○○、己○○、乙○○被訴殺人未遂部分，均公訴不受理。
事 實
一、甲○○於民國94年9 月23日凌晨2 時許，在臺北縣三重市○ ○路○ 段98號1 樓「霸味薑母鴨店」，因不滿戊○○言語批 評，與壬○○（原名楊陳憲）、庚○○、丙○○、己○○、 乙○○共同毆打戊○○（傷害部分，業據戊○○撤回告訴， 詳下述），當時在「霸味薑母鴨店」消費之王慧如，為免遭 受波及，暫離其座位避於一旁，而王慧如所有、原置放在其 座位桌上之行動電話1 支（廠牌三星牌、型號E708號、序號 000000000000000 號，搭配門號0000000000號使用），於甲 ○○等人共同毆打戊○○時，自桌上掉落至店內地面（尚未 脫離王慧如之支配範圍），詎甲○○於發現上開行動電話掉 落地面後，竟萌生意圖為自己不法所有之犯意，趁現場混亂 、王慧如不知之際，徒手竊取該行動電話1 支，得手後將之 藏放在其隨身背包內，旋於毆打戊○○罷手後逃離現場，嗣 為掩飾罪行將之丟棄於不詳處所。經警循線追查，始偵悉上 情。
二、案經臺北市政府警察局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分：
一、訊據被告甲○○固坦承其於94年9 月23日凌晨2 時許，在臺
北縣三重市○○路○ 段98號1 樓「霸味薑母鴨店」共同毆打 戊○○時，曾從店內地面取走王慧如所有上開行動電話1 支 之事實，惟矢口否認竊盜犯行。辯稱：伊當時在店內被人推 倒在地上，看見旁邊地面有1 支行動電話，因以前見過友人 庚○○使用過同顏色（藍銀色）的行動電話，且同屬折疊式 機型，所以認為該行動電話係庚○○所有，始將之帶回家裡 ，後來該行動電話已被家人丟棄云云。經查：
（一）被害人王慧如於案發時，因在「霸味薑母鴨店」消費，將 其所有之行動電話1 支（廠牌三星牌、型號E708號、序號 000000000000000 號，搭配門號0000000000號使用）置放 在其座位之桌上，於被告甲○○等人共同毆打戊○○時， 王慧如為免遭受波及，暫離其座位避於一旁，嗣於被告甲 ○○等人罷手離開現場後，王慧如即發現上開行動電話失 竊等情，有證人王慧如於警詢時之證述可稽（見94年度偵 字第18051 號卷第101 、102 頁，該警詢筆錄雖屬被告以 外之人於審判外之言詞陳述紀錄，惟當事人及辯護人於本 院準備程序中均未就其證據能力提出爭執，且迄於言詞辯 論終結前，亦均未主張有不得作為證據之情形，依刑事訴 訟法第159 條之5 第2 項規定，應視為已同意該警詢筆錄 作為本案證據，再經本院依同條第1 項規定，審酌該警詢 筆錄製作之背景、原因、過程等客觀事實後，認屬傳聞之 例外，而有證據能力）。而被告甲○○亦坦承確曾從店內 地面取走王慧如所有之上開行動電話1 支，衡情該行動電 話應係被告甲○○等人進入店內共同毆打戊○○時，因遭 碰觸致從桌上掉落地面，再遭被告甲○○取走，是被告甲 ○○客觀上有取走他人財物之事實，自堪認定。（二）本件案發現場「霸味薑母鴨店」為公開營業之場所，案發 時仍在營業中，供不特定顧客出入消費，因被告甲○○等 人進入店內共同毆打戊○○，於衝突之際，致王慧如所有 之行動電話1 支掉落地面，衡情被告甲○○顯可預見該行 動電話係當時在場消費之顧客所有之物，竟利用現場混亂 ，擅自將該行動電話取走，其自始有意圖為自己不法所有 之犯意甚明。雖被告甲○○於本院審理時辯稱：伊認為該 行動電話係友人庚○○所有，始將之帶回家裡云云。惟依 被告甲○○於94年11月3 日警詢時所述：我當時持電擊棒 電擊戊○○，戊○○便將我推倒在地，接著戊○○企圖逃 跑並將餐桌翻倒，我看到地上有1 支行動電話，就順手將 該行動電話取走，我不知道該行動電話是誰的等語（見94 年度偵字第19438 號卷第11頁），前後供述已有不符。況 依被告甲○○所辯，其之所以認為該行動電話係庚○○所
有，僅因先前見過庚○○使用過同顏色（藍銀色）、同屬 折疊式機型之行動電話，然類此特徵之行動電話甚屬平常 ，於店內尚有多人在場、庚○○並未表示遺落行動電話之 情形下，被告甲○○未經向庚○○加以確認，即擅自將該 行動電話帶回家裡，持有多日，最後竟稱該行動電話已遭 家人丟棄，在在與一般常情有違，足認被告甲○○確有不 法所有之犯意無疑，嗣因畏罪始將竊得之行動電話丟棄在 不詳處所，上開所辯洵屬飾詞卸責之詞，不足憑採。（三）綜上所述，本案事證明確，被告甲○○之犯行堪予認定， 應依法論科。
二、查被害人王慧如於案發時在「霸王薑母鴨店」，因被告甲○ ○等人共同毆打戊○○，為免遭受波及，僅係暫離座位避於 一旁，於被告甲○○等人罷手後，旋即返回座位檢視財物， 故其原置放在座位桌上之行動電話，雖掉落至店內地面，惟 仍在王慧如之實力支配範圍。被告甲○○趁現場混亂、王慧 如不知之際，以和平方法取走該行動電話，核其所為，係犯 刑法第320 條第1 項之竊盜罪。爰審酌被告甲○○犯罪之動 機、目的、手段、竊得財物之價值、對於被害人所生之損害 程度及犯後飾詞狡辯，態度欠佳等一切情狀，量處如主文所 示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。貳、公訴不受理部分：
一、公訴意旨另以：被告甲○○、壬○○、庚○○、丙○○、己 ○○、乙○○係朋友關係，於94年9 月22日晚間某時許，接 受渠等友人丁○○邀約，在臺北縣三重市○○路○ 段98號1 樓「霸味薑母鴨店」內吃宵夜，嗣於94年9 月23日凌晨2 時 許，丁○○之友人戊○○詢問被告甲○○等人是否願意同桌 享用，渠等均表示拒絕同桌，戊○○則向被告甲○○等人稱 ：「你們這一群很難相處」，被告甲○○等人聽聞上開言語 後，內心大為不滿，懷怨離開店內，正欲騎車離去時，被告 甲○○、壬○○、庚○○、丙○○、己○○、乙○○，竟基 於殺人之犯意聯絡及行為分擔，而為下列行為：㈠由被告丙 ○○提議毆打戊○○，並說：「要不然我們進去打他」，被 告甲○○等人則應允承諾，被告乙○○並自其機車置物箱內 取出開山刀1 把，被告甲○○與庚○○則分別自其機車置物 箱內各取出電擊棒各1 支，由被告壬○○先躲在店門口轉角 ，確定戊○○本人仍在店內後，隨即揮手示意叫被告甲○○ 等人進入店內，被告甲○○及己○○及先衝進店內，分別持 電擊棒電擊戊○○的腰部及脖子，被告庚○○則以店內小板 凳及徒手毆打戊○○的頭部與上半身，被告乙○○並持開山 刀欲砍殺戊○○，嗣因戊○○拿椅子抵擋始未被砍殺，戊○
○另以翻倒桌子及拿椅子抵擋之方式，避免被告甲○○等人 之毆打，並自店內逃離，被告甲○○等人則在後追趕。㈡嗣 戊○○逃跑至薑母鴨店正門口之大馬路時，被告乙○○即持 開山刀往戊○○的頭部、背部、手部及腳部等部位砍殺，被 告丙○○與壬○○則持小板凳往戊○○身上丟擲，被告丙○ ○、甲○○、庚○○及己○○並同時在旁，以台語高喊：「 打給他死」等語。㈢迄戊○○再度反抗，並逃跑至臺北縣三 重市○○路之十字路口時，因體力不支而為在後追趕之被告 己○○用手架住戊○○之脖子，並由被告己○○與庚○○輪 流持電極棒電擊戊○○之脖子及腰部，被告甲○○亦持電擊 棒電擊戊○○之胸部及腳部，被告乙○○復持開山刀砍殺戊 ○○腿部，被告丙○○則在旁邊罵三字經，並與被告甲○○ 、己○○、庚○○以台語高喊：「打給他死，把他的腳筋剁 斷」，被告甲○○等人以上開方式毆打戊○○3 至5 分鐘後 ，致使戊○○倒地不起，始停手並將戊○○丟置該處後，隨 即逃離現場，乙○○並將上開開山刀棄置於臺北縣三重市○ ○路某公寓之水溝內，幸經丁○○及戊○○之女友王慧如將 戊○○送往臺北縣立醫院急診救治，戊○○始倖免於難，經 醫院診斷後，戊○○計受有腦震盪及頭皮撕裂傷、右腳深部 刀傷及肌肉局部撕裂傷、四肢及背部多處表淺刀傷及右手肘 深部刀傷等傷害，因認被告甲○○、壬○○、庚○○、丙○ ○、己○○、乙○○六人均涉犯刑法第271 條第2 項、第1 項之殺人未遂罪嫌。
二、訊據被告甲○○、庚○○、丙○○、己○○、乙○○五人均 坦承渠等於上揭時、地，分持開山刀1 支、電擊棒2 支或以 徒手方式，共同傷害告訴人戊○○，致告訴人受有上開傷勢 之事實，惟均堅決否認有何殺人未遂之犯行，辯稱：當時係 因告訴人以言語批評渠等不好相處，渠等始出手教訓告訴人 ，並無殺害告訴人之意思等語。被告壬○○坦承其於甲○○ 等人毆打告訴人時在場，惟亦否認殺人未遂犯行，辯稱：伊 在場係在勸架，並無參與共同毆打告訴人云云。三、按刑法殺人罪之成立，不僅客觀上須有殺人之行為，且行為 人於主觀上須具有使人死亡之知與欲，始足當之。而刑法上 殺人未遂與傷害罪之區別，即在於行為人下手加害之時，是 否明知或預見足以致人於死。至於行為人之主觀犯意，應通 盤審酌行為時之一切客觀環境及其他具體情形，諸如：行為 人與被害人之關係、仇隙，是否足以引發殺人動機，行為當 時之手段是否猝然致被害人難以防備，攻擊時之力道是否猛 烈足以使人斃命，被害人所受之傷勢，攻擊後之後續動作是 否意在取人性命等。被害人受傷之多寡、是否致命部位，雖
可藉為認定有無殺意之心證，惟非判斷二罪間之絕對標準， 仍須斟酌當時客觀環境及其他具體情形加以判斷，最高法院 18年上字第1309號、19年上字第718 號、20年非字第104 號 判例意旨足資參照。
四、經查：
（一）本件衝突始末，係肇因於告訴人戊○○在「霸味薑母鴨店 」內出言批評被告甲○○等人不好相處，被告甲○○等人 心生不滿，始與告訴人發生衝突，此據被告甲○○等人供 明在卷，且有在場證人丁○○於本院審理時之證詞可稽（ 見本院卷第116 頁）。而依被告壬○○於警詢時所供：因 為戊○○的朋友丁○○邀我們六人一起坐，我們不願意， 戊○○就說我們不好相處，我們掉頭就走了，但是丙○○ 提議說要打戊○○，所以我們又進去店內。……當時我在 旁邊看而已。……我們在案發後一起躲到三重市○○路某 處3 樓內，地址我不知道，不知是何人租用的等語（見94 年度偵字第18405 號卷第8 頁），足認本件告訴人出言批 評時，被告壬○○已經在場共聞，旋於夥同被告甲○○等 人出去店外，聽聞被告丙○○提議要打告訴人後，未表示 反對，且未離開現場，反而與被告甲○○等人再共同進入 店內，並於被告甲○○等人出手毆打告訴人罷手後，與被 告甲○○等人共同前往臺北縣三重市○○路某處租屋處躲 避。準此，堪認被告壬○○係於參與計畫後，始與其餘被 告共同返回店內，而於被告甲○○等人下手毆打告訴人時 在場助勢，並於罷手後共同逃逸，故其與其餘被告間有犯 意聯絡及行為分擔，彰彰明甚。是被告壬○○縱未親自動 手毆打告訴人，仍應就其餘被告依渠等計畫毆打告訴人之 行為同負其責，所辯在場係在勸架，並無參與共同毆打告 訴人云云，難認可採。至於被告甲○○所稱：丙○○提議 後，大家就跟著走，一起去打人，此時壬○○才騎機車到 達現場，壬○○不知道我們是要去打人云云（見本院卷第 18頁），顯與事實不符，連同其餘對被告壬○○有利之陳 述，衡情均係迴護之詞，委不足採。
（二）本件係因告訴人出言批評被告等不好相處，致衍生衝突， 俱如前述，被告等與告訴人間並無深仇大恨，是否僅因上 揭細故，即足以引發渠等殺害告訴人之動機，已堪質疑。 又被告等當時攻擊告訴人，非但有人數之絕對優勢，且分 別持有開山刀1 支、電擊棒2 支，告訴人雖奮力逃至店外 ，仍未脫身，跌倒在地遭受被告等之持續毆打，此有證人 丁○○之證詞可憑，雖有丁○○出面加以勸阻，惟以當時 態勢，倘被告等確有殺害告訴人之犯意，衡情告訴人甚難
倖免，惟被告等於告訴人未經喪命前，即自行罷手逃離現 場，再參以告訴人所受傷勢，為腦震盪及頭皮撕裂傷、右 腳深部刀傷及肌肉局部撕裂傷、四肢及背部多處表淺刀傷 及右手肘深部刀傷等，有臺北縣立醫院診斷證明書1 件在 卷可證，主要係四肢、背部之傷害，益徵被告等當時並非 針對告訴人之脆弱要害下手攻擊，出手尚知節制，渠等所 辯當時係為教訓告訴人，並無殺害告訴人之意思等語，應 非子虛。另依被告乙○○所稱：（問：為何想要持刀？） 我只是想要教訓告訴人；……（問：你砍告訴人哪些部位 ？）手、腳；……（問：既然只砍告訴人的手、腳，為何 告訴人的頭部及背部也會受傷？）可能是告訴人拿椅子反 抗時，我拿刀子揮到的；（問：你當時砍告訴人時，是否 知道有砍到他的頭部及背部？）不知道等語（見本院卷第 136 至138 頁），而告訴人當時確有持椅子抵抗之事實， 亦據證人丁○○結證屬實，堪認告訴人頭部受傷，應係抵 抗過程中偶遭被告等人傷及，被告等並非特別針對該重要 部位進行攻擊，且依其傷勢，客觀上亦非足以致命，尚難 僅憑告訴人頭部受傷，遽認被告等確有殺人之犯意。綜上 所述，本院通盤審酌被告等行為時之一切客觀環境及其他 具體情形，認被告等當時應係基於傷害之犯意而實施上述 加害行為。此外，復查無其他積極證據足認被告等確有殺 人之犯意，自不能逕以殺人未遂罪責相繩，此部分應從有 利於被告等之認定，認僅構成刑法第277 條第1 項之傷害 罪，從而，公訴人認被告等涉有殺人未遂之犯嫌，容有誤 會。
五、按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前得撤回其告訴 ；告訴經撤回者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第238 條第1 項、第303 條第3 款分別定有明文。本件被告甲○○ 、壬○○、庚○○、丙○○、己○○、乙○○等人所為，均 係犯刑法第277 條第1 項之傷害罪嫌，業如前述，依同法第 287 條之規定，須告訴乃論。茲公訴人提起本件公訴後，告 告訴人戊○○於94年12月26日具狀撤回對於被告六人之告訴 ，有撤回告訴狀6 件附卷可稽，揆諸前開說明，應為不受理 判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第303 條第3款，刑法第320 條第1 項、第41條第1 項前段，罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段、第2 條，判決如主文。
本案經檢察官蘇揚旭到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 5 月 17 日 刑事第十六庭 審判長法 官 陳鴻清
法 官 歐陽漢菁
法 官 朱嘉川
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於送達後10日內向本院提出上訴狀。 書記官 陳聖儒
中 華 民 國 95 年 5 月 22 日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第320 條：
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。