臺北高等行政法院判決 九十年度訴字第七○二八號
原 告 甲○○
被 告 經濟部智慧財產局
代 表 人 蔡練生（局長）住同右
訴訟代理人 乙○○
丙○○
右當事人間因新型專利申請事件，原告不服經濟部中華民國九十年十月二十九日經（
九０）訴字第０九００六三二六一八０號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文
訴願決定及原處分均撤銷。
被告對於原告民國八十八年三月三十日第00000000號「插香盤」新型專利申請案，應依本判決之法律見解另為處分。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。 事 實
一、事實概要：緣原告前於民國（下同）八十八年三月三十日以「插香盤」向被告申 請新型專利（下稱系爭案），經編為第00000000號予以審查，不予專利 。原告不服，申請再審查，案經被告於九十年六月五日以（九０）智專三㈠０二 ０一七字第０九０八七００一０三九號再審查核駁審定書仍為不予專利之處分。 原告不服，提起訴願，經遭駁回，遂向本院提起本件行政訴訟。二、兩造聲明：
㈠原告聲明求為判決：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉被告應就系爭案為准予專利之審定。
㈡被告聲明求為判決：駁回原告之訴。
三、兩造之爭點：
系爭案是否係運用申請前既有之技術或知識，而為熟習該項技術者所能輕易完成 且未能增進功效，而不具進步性？
甲、原告主張之理由：
專利法第九十七條明文規定「稱新型者，謂對物品之形狀、構造或裝置之創作或 改良」，重點在於「先有物品」之存在，只因對其「形狀、構造或裝置」有所不 妥或不滿，才加以「改良」或「重新創作」，惟不得違背同法第九十八條第二項 「新型係運用申請前既有之技術或知識，而為熟習該項技術者所能輕易完成且未 能增進功效時，仍不得依法申請取得新型專利」。被告與訴願決定機關均一再強 調該專利法第九十八條第二項。可是，經查該第九十八條第二項，重點乃在於「 能否增進功效」，至於「能否輕易完成」，則見仁見智，很難認定，無從比較， 否則就是主觀，不過客觀，因為創作發明人，未必樣樣精通，有時鑽牛角尖，結 果更複雜難用，但卻創新，依法不能不准，結果未必為社會大眾所接受，胎死腹 中；有時某人靈感一通，晃然大悟，改用更簡單易行的方式就完成，成本更低，
效果更好，此類專利，古今中外，比比皆是，不足為奇。因此，原告認為，系爭 案重點在於「能否增進功效」，不在「熟不熟習該項技術」及「能否輕易完成」 。原告得悉八十六年一月十七日申請、八十六年十一月二十一日公告之第000 00000號「香爐結構改良」新型專利案（下稱引證案）為彭振昌所創，其弟 彭振淞只是合併申請，準備獲准專利後，共同產銷，共創事業，且彭振昌確曾試 圖打造樣品試用，結果被燒毀，丟棄在其座車後行旅箱內，問其燒毀原因，拒絕 透露，請求略看燒毀之樣品亦遭拒，一再問其是否願意再打造或準備產銷上市， 均支吾其詞，拒作正面答覆，可見確已遭遇困難，不易解決，否則斷無獲准試作 後，就意興懶散，不再繼續努力之道理；為此，原告復連續電話尋找另一申請人 彭振淞未著，僅自其妻口中得知，全案均為其兄即彭振昌所主導，其夫即彭振淞 全不知情，連有否打造樣品也不知情。原告為求慎重，除親自拜訪多家廟堂主持 或香客，詢問他們對兩截香爐之看法與接受程度，均皆搖頭不用外，尚且親自前 往拜訪香爐之製造廠商（屏東縣九如鄉○○路紀明義老闆），直接提供該引證案 之圖式，請其打造樣品，結果不接，原因是困難重重，花費至少十多萬元，卻未 必能成功，即使能僥倖成功，也僅僅限於特定的某人，即如原告我等委託打造者 個人而已，問其原因，同樣是無人願意買分截的香爐，破財失敬。至此，該新引 證案究竟可不可行，實不實用，還有本案與之比較，有無增進功效，應該非常明 確，無庸置辯。（以上三人之談話內容，原告均有錄音與證人，如有必要，原告 願意提供錄音帶或請傳喚證人）。
平心而論，詳查引證案及八十四年十二月二十七日申請、八十五年六月一日公告 之第二七七二八九號案（下稱初審引證前案）之結構，初審引證前案已有「複數 插孔」香盤，供作斜插香柱成放射狀，只因違反習俗之直插莊敬，不被國人認同 採用而遭淘汰，始終未見上市流行；引證案之創作暨申請人彭振昌，原本就從事 廟宇佛俱行業，斜插之不當，知之甚詳，原告推想彭振昌「極可能」業已知悉初 審引證前案，故而加以改進，改斜插為直插，並且為了確保直插，不得不針對該 斜插之「複數插孔」，改為具有「收口狀之夾香片」及「凸粒」，「俾香柱插入 時，藉由夾香片之彈性回復力夾持香柱，且以凸粒增加夾持力者」（參見初審引 證前案的創作說明及申請專利範圍）。如此改變，結構複雜，確實不同，但是功 效，未必增進，原因同樣是違反習俗，香爐分成兩截，破損失財，神佛與信徒皆 不要，何來改進？如果不信，敬請隨便問問眾多廟堂或信徒即可明證。反觀系爭 案，結構確實遠比新、舊引證案簡單得多，難免被「直覺」認為「為熟習該項技 術者所能輕易完成」，果真如此，請問熟悉佛俱如彭振昌者，竟然沒有想到，反 而想到更複雜且不實用的「香爐結構改良」？遑論其他不熟悉者？ 又查，引證案係在初審引證前案於八十五年六月一日公告後，於八十六年一月十 七日提出申請，於同年（八十六年）十一月二十一日獲准公告第三二０九一一號 ，顯然是初審就獲准，並未被被告以前述專利法第九十八條第二項核駁，事隔兩 年後，本案於八十八年三月三十日提出申請，卻遭被告先後以引證案及初審引證 前案一再核駁，標準何在，令人費解？
如今，千言萬語，如何述說解釋，被告未必能接受，只因其主觀太強，唯有請被 告早日準備新引證案的成品或樣品，跟原告的樣品，雙雙攤在鈞院庭上，當場表
演示範，彼此差異在那裡？何者才是真正具有「增進功效」，究竟孰是孰非，必 可一目了然，爭辯無益，對不？
還有，詳查引證案的所有「創作摘要」、「創作說明」及「申請專利範圍」等， 絕無述說如被告答辯理由二所稱「．．．又，引證案於使用時，若未插至爐體內 部底盤對應槽，香受固定套夾香片夾制，即可穩定直立，未必需插到底槽」等之 說詞，僅僅一再強調「該爐體內部設一底盤，該底盤上相對於該固定片之定位孔 位置分別設有數個對應槽，俾香柱插入後其底端可設入該對應槽，加強該香柱之 固定；」就憑這一點，被告業已「嚴重違反」被告於八十三年十月所編「專利審 查基準」：「判斷進步性時，應依據申請專利範圍之請求項所載．．．」（新穎 性亦同），頓失公正客觀立場，蓄意為引證案說項辯護，故意打壓原告，厚此薄 彼，為什麼？
被告答辯理由其四點，仍然陳述其主觀，不客觀，但是對於請其「早日準備引證 案的成品或樣品，跟原告的樣品，雙雙攤在鈞院庭上，當場表演示範」，則「隻 字不提，避而不答」，足見在打造上，確實遇到困難，否則怎會捨最有力的「實 物比對」，只作「口舌爭論，憑空臆測」？
其次，系爭重點，全在「進步性」之認定，原告一再強調「進步性」，乃「認知 」問題，猶如法官的「自由心證」，但是總有個準則或依據，否則豈非權力過大 ，任操生殺大權？故而被告特地編著「專利審查基準」供作參考，就是怕「因審 查委員在審查中，瞭解其技術內容後，極易對新型之進步性，作成偏低之評斷， 以致有『後見之明』之情形，故審查時，應以熟習該項技術者之觀點，根據申請 當時之技術水準，作客觀之判斷。」可是很遺憾的是，被告之答辯，竟然以「相 當於這」「相當於那」及「類似」等來論斷，卻不確切指出引證案，究竟何處比 系爭案優勝？則其所稱系爭案「不具進步性」，不就缺乏證據，不夠客觀？為此 ，特列表比較兩案於下：
引 證 案 系 爭 案
形狀 只能為平面圖盤狀。 可為弧形圓盤狀或多角八卦形 。
大小 小於爐口，且不能任意改變形狀 大於爐口，且可任意改變形狀 與大小。 與大小。
位置 固鎖於上截爐口，安裝或取出不 輕放於爐口，可隨時置放或取 易。 下。
復原 爐體分成兩截，無法復原成單一 爐體絲毫未改，取下插香盤後 爐體操。 即刻復原。
插香 香柱可直插，略微用力就可能插 香柱受插香管包圍，只能直插 入夾縫間而斜插，更可能粗細同 ，無法斜插，並且插入管底深 插於一孔內，則細香容易擠入粗 淺一定，不易傾斜燒及其他香 香縫隙，掉落爐底，深淺無從控 柱斷落而著火，且因插香盤可 制，導致上端火頭燃及粗香而斷 任意旋轉，故可隨時旋轉，選 落，引發火災，又因爐體不能旋 取空位插入，安全無虞，絕不 轉，如探手改插另一邊時，容易 燒傷插香者。
被燒傷。
使用 固定片只限用於特製之兩截香爐 插香盤可適用於任何香體或單 內併用。 獨使用。
清理 必需先取下上截爐體才能清除掉 直接取下插香盤倒，就可同時 落在下截爐內的香灰，且香腳與 一次清理香腳與香灰，乾淨利 香灰需分開清理，而清理後需靠 落，並且清理後，就可立刻放 工具重新固定回原位，不能偏差 回爐頂，繼續使用，無需任何 ，否則固定片上的插孔，無法對 工具，小孩也會。 準爐底對應槽，很難保證直插。
移動 固定在爐體內，不能任意移動， 輕置於爐頂，可隨意移動，改 無法攜往墓園或他處使用。 置於爐邊，另成一爐，更可攜 往墓園或他處使用。
攜帶 固定片（盤體）拆下不能單獨攜 插香盤體可隨意攜帶至他處使 帶外出使用。 用。
成本 必需委託工廠特別訂購，成本極 成本極低，且可自己動手打造 高，無法普及。 ＤＩＹ。
接受程度 神佛與信徒均難接受。 神佛與信徒均可接受。 安全性 理論上應該安全，但實際上未必 理論與實際均安全。 。
答辯理由一說「．．．惟查系爭案與引證案於構造上比較，系爭案之圓盤 (11) 相當於引證案之固定片 (24)，而插香管 (13)則相當於引證案呈圓形中空套體狀 之固定套 (28)．．．」；果真？請問系爭案之設計，插香管 (13)植立在圓盤 (11)上即成，無須對爐體作任何改變，遑論分截破財失敬；可以說完全「獨立自 主」，絕不與爐體「固結」，想用就放上去，不想用就取下來，人多用大盤，人 少用小盤，隨心所欲，瞬間解決，小孩也會；如果取下後，改置於爐邊，立刻一 爐變二爐（或多爐），原爐也「立刻復原」，絲毫未改，這種結構引證案辦得到 嗎？沒想到，被告竟然辯稱「事實上，系爭案圓盤之設置，即類將香爐分為上、 下兩截，亦難免有其所謂破財失敬之嫌」，這是何種比喻？真是欲加之罪，何患 無詞？這究竟是「類似」，還是「事實俱在」？被告前前後後，一再以「相當於 這」、「相當於那」，以及「類似」等說詞來論述，客觀、公正、公平嗎？ 其次，本案的「插香管」構造，係密閉管狀，完全將香腳「圍堵」在管內，想故 意自管內穿向管外斜插，也絕不可能；可是引證案之「固定套夾香片」，係「三 夾彈粒」結構，對於「三夾」之原理，僅對「正中單一」香柱夾持有效，倘若同 時安插粗細兩根或兩根以上時，就很難根根夾住直立，這是非常簡單的物理常識 ，被告難道不懂？尤其「三夾」之間，具有「彈性及縫隙」，插香時，碰到粗細 香柱混插，或粗心大意亂插，極可能插入「縫隙」內而歪斜，東倒西歪，互相碰 觸燃燒，引發火災，這是習用香爐之缺失，引證案有改良避免嗎？難道非要如其 專利申請範圍一所稱「．．．俾每一定位孔供一香柱插設．．．」，限制所有香 客，一孔只能插一柱香，而且還必須「小心直插」，絕不可以粗心多插、斜插、 歪插、亂插，辦得到嗎？廟宇或香客願意配合嗎？被告或原創作人有沒有想到？
有沒有「實作經驗」如果沒有，不就是「憑空臆測」？原告強烈懷疑，此「弊病 」極可能就是原創作人，試造樣品失火燒毀之真正原因？否則斷無失敗一次就放 棄，不再續造之理？
再者，引證案之固定片 (24)，必須「固定」在「上截香爐之爐口內」，大小受 爐口限制，不能任意改變大小；而「爐體內部設一底盤，讓底盤上相對於該固定 片之定位孔位置，分別設有數個對應槽，俾香柱插入後其底端可設入該對應槽， 加強該香柱之固定」，（專利申請範圍一），這是引證案為了保持香柱直立之「 特殊」設計，被告竟然相信，甚至替其辯稱「故引證案於使用時，若未插至爐體 內部底盤對應槽，香受固定套夾香片夾制，即可穩定直立，並非憑空臆測，亦非 蓄意為引證案說項辯護．．．」，果真？請問如果插入「三夾」之「縫隙」，如 何「穩定直立」？而小香如果插入或掉入（自縫隙）大爐爐底對應槽，豈不全部 沒入，如何插香？如果不插入爐底對應槽，則該「對應槽」，豈非是「多餘之設 計」，詐騙核准？
還有，經查在該引證案申請之前後，早已有： ㈠環香爐結構改良，申請案號：000000000，申請日期：八十八年十二月 二十四日。
㈡壇香爐結構改良，申請案號：00000000，申請日期：八十六年三月六日 。
㈢香爐結構改良（即該引證案），申請案號：00000000，申請日期：八十 六年一月十七日。
㈣環香爐結構改良，申請案號：00000000，申請日期：八十一年十月九日 。
請問該四者（尚有多案，未便一一陳述）全都是針對「香爐」加以「改良」，且 一改再改，全都獲准，為何就沒有如被告所稱「相當於這」「相當於那」及「類 似」等說詞？難道該等全係創新，完全沒有「所揭示之技術內容相較，係為運用 申請前既有之技術或知識，而為熟悉該項技術者所能輕易完成，而其達成之功效 亦未踰越一般所能預測之範疇．．．」？如果這樣，那其創作標題為「．．．香 爐結構改良」，內容也是改良，如何解釋？願聞其詳，否則，就是雙重或多重標 準，厚此薄彼。退一步說，如果「相當於這」「相當於那」以及「類似」等說詞 可以「任意擴充引用」，則所有新型之「改進或改良」案，豈能獲准？是則專利 法第九十七條明文規定「稱新型者，謂對物品之形狀、構造或裝置之創作或改良 」，其「改良」之原意全失，而所附之但書（子法），如何存在？ 答辯理由二稱「．．．惟原處分係以系爭案與引證案作比較，至於引證案與初審 引證前案之比較關係，及引證案之獲准，與本案並無實質關連．．．」。請問既 說「比較」，末見優劣陳述，如何比法？難道被告的引證案比系爭案更差的「相 當於這」「相當於那」以及「類似」等說詞，就是被告的比較證據？先前之初審 引證前案被駁倒，就改換引證案，如此引證，是否永遠駁不完？這不但是「認知 」問題，更是「雙重或多重標準」，不打自招。 最後，懇請被告「務必」提出九十年七月二十七日十五點在被告十六樓「面詢」 時的「談話錄音帶」及「面詢筆記本」，供庭上播放及審視，以資驗正「面詢內
容」。原告認為，系爭物件，體積不大，重量也不重，攜帶不難，還是以實物（ 產品或樣品），當場表演見真章，其他論述，徒費口舌。原告特附呈「樣品」一 件，供鈞院審理時之參考，這是「真正的比較」，應可一目了然，孰是孰非，立 即分曉。該樣品，早在原告退休所主持的高雄美濃「蓮花佛堂」內，試用良久 ，人人稱讚，個個想要，但僅極少數供應，理由是專利未准，不便貿然上市，引 來仿冒，無論如何，使用至今，未見不良反應或著火燒毀釀災，神桌更是乾淨， 如此設計，便宜又好用、實用、愛用，何處不具「進步性」？ 以上陳述，句句真實，參見樣品，便知真假，系爭案究竟有無「進步性」或「實 用性」，一目了然，非常清楚。由此可證，被告違法引證誤審，應予撤銷，敬請 判決如訴之聲明，以維法制。
乙、被告主張之理由：
一、起訴理由一、二主要係主張再審查所提引證案（公告第三二○九一一號案）為分 截的香爐，破財失敬，且其「藉由夾香片之彈性回復力夾持香柱，且以凸粒增加 夾持力」結構複雜，違反習俗，系爭案與其相較具進步性云云。惟查系爭案與引 證案於構造上比較，系爭案之圓盤 (11)相當於引證案之固定片 (24)，而插香管 (13) 則相當於引證案呈圓形中空套體狀之固定套 (28)；使用時，系爭案插香係 插至插香管內部，而引證案插香則經過固定套受其夾制後，再插至爐體內部底盤 (31)對應槽 (311)。事實上，系爭案圓盤之設置即類似將香爐分為上、下兩截， 亦難免有其所謂破財失敬之嫌；又，引證案於使用時，若未插至爐體內部底盤對 應槽，香受固定套夾香片夾制，即可穩定直立，未必一定要插到底槽，且引證案 之香灰可經由其外圈所開設之數長孔撥落至爐內，亦可取出固定片清理，故原處 分認為系爭案與引證案所揭示之技術內容相較，係為運用申請前既有之技術或知 識，而為熟習該項技術者所能輕易完成，而其達成之功效亦未踰越一般所能預測 之範疇，不具進步性，並無違誤，起訴所述無理由。二、起訴理由三、四主張前述引證案於初審引證前案（公告第二七七二八九號）公告 後提出申請即可獲准，而本案則被被告以該二引證案核駁，係被告主觀太強云云 。惟原處分係以系爭案與引證案作比較，至於引證案與初審引證前案之比較關係 ，及引證案之獲准，與系爭案並無實質關連，故起訴理由所述實不足採。三、起訴理由五主張訴願答辯理由二所稱「．．．引證案於使用時，若未插至爐體內 部底盤對應槽，香受固定套夾香片夾制，即可穩定直立，未必需插到底槽．．． 」係蓄意為引證案說項辯護云云。惟查引證案於其說明書下標第五頁中即載明「 ‧‧‧固定套 (28)套設於該環圈 (27)上，該固定套 (28)概呈一圓形中空套體 ，其近下方處分列為數個夾香片 (282)，．．．該三夾香片 (282)平時呈收束狀 ，將香柱 (1)插入後會略被撐開，藉彈性回復力夾持香柱 (1)．．．」，故引證 案於使用時，若未插至爐體內部底盤對應槽，香受固定套夾香片夾制，即可穩定 直立，並非憑空臆測，亦非蓄意為引證案說項辯護，起訴理由所述實難以成立。四、又，起訴狀之事實部分訴稱被告請求訴願駁回，與面詢結論完全兩樣云云。惟查 本案面詢係顧及原告之權益而於訴願階段所補辦，原告於面詢所持理由與申復理 由所述者實質內容雷同，故不影響原處分理由，且面詢中，被告並未下任何結論 ，卷存面詢記錄及錄音帶可為佐証，併予陳明。
五、綜上所述，被告原處分並無違法，請駁回原告之訴。 理 由
一、本件被告之代表人原為陳明邦，九十一年九月九日變更為蔡練生，茲由其具狀聲 明承受訴訟，核無不合，應予准許，先為敍明。二、按「新型係運用申請前既有之技術或知識，而為熟習該項技術者所能輕易完成且 未能增進功效時，雖無前項所列情事，仍不得依本法申請取得新型專利」，系爭 案審定時專利法第九十八條第二項定有明文，故對於申請新型專利者而言，必須 其係運用申請前既有之技術或知識，而為熟習該項技術者所能輕易完成且未能增 進功效者，始能否定其進步性，否則，雖係運用申請前既有之技術或知識，而為 熟悉該項技術者所能輕易完成，但如具有功效之增進時，仍可准予「新型」專利 。
三、本件系爭第00000000號「插香盤」新型專利申請事件，被告以系爭案係 由圓盤及插香管組合而成，其中插香管可供香客插香於其內；而八十六年一月十 七日申請、八十六年十一月二十一日公告之第00000000號「香爐結構改 良」新型專利案（即引證案）係於爐體內部設一底盤，該底盤設有數個對應於固 定片定位孔之對應槽，使香柱插入後其底端可設入該對應槽，以加強香柱固定。 就系爭案與引證案相較，系爭案應係運用申請前既有之技術或知識，而為熟習該 項技術者所能輕易完成，且其所達成之功效亦未逾越一般所能預測範疇，難謂具 進步性等理由，乃為應不予專利之處分。原告不服，提起訴願，主張被告未准其 有面詢機會，有違面詢作業要點之審查程序。另引證案爐體分割成上下二部份， 不完整、易失火、不具實用性。至於引證案定位孔雖增設夾香片、凸粒及爐底有 對應凹槽等構造，而使香柱能垂直插入爐底之對應凹槽內，不至於斜插，惟因夾 香片及凸粒易鬆弛，加上香腳粗細不等，及爐底對應凹槽被香灰阻塞，則香柱未 必可插至底槽，反觀系爭案之插香盤上沒有孔，只有管，且管管隔開，根根直立 ，不至相碰，且插香盤可旋轉，方便安插、清理，並可視需要而增減，便於帶至 墓地使用，應具進步性云云。訴願決定以系爭案係由圓盤及插香管組合而成，而 插香管係供插香於其內者。另引證案係於爐體環邊內設有一固定片，固定片上設 有數個定位孔，固定片之其中一面沿該定位孔延伸凸設一環圈，並於該環圈上套 設呈圓形中空套體狀之固定套，並藉由該固定套夾固該香柱者。而引證案圖式四 實施例顯示固定套係設於固定片之下方，圖式五實施例則顯示固定套得設於固定 片之上方。系爭案與引證案相較，系爭案之圓盤及插香管分別相當於引證案之固 定片及呈圓形中空套體狀之固定套。引證案於使用時，正常情形係將香經過固定 套受其夾制後，再插至爐體內部底盤之對應槽，以為穩固，惟若香未插至爐體內 部底盤之對應槽，因香亦可受固定套夾香片夾制，達成穩定直立，且引證案之香 灰可撥落至爐內，並取出固定片加以清理。故系爭案應係運用申請前既有之技術 或知識，而為熟習該項技術者所能輕易完成，且未有功效增進，應不具進步性。 至原告主張被告未准予面詢有違面詢作業要點第三條規定，且被告未論究初審與 再審查審定書所援引之不同引證案的關係，卻僅於再審查核駁審定更換核駁之依 據，顯有未當等節。經查被告訂頒之「專利案面詢作業要點」三㈣規定，審查人 員對當事人之面詢申請，經承審人員確認案情已臻明確，無面詢必要者，應於審
定書中敘明理由。而本件再審查核駁審定書理由㈣業已指明無面詢必要之理由， 故該部份被告未准原告面詢，應無不合。另被告為使原告能完全陳述意見，復於 原告提起訴願之後的九十年七月二十七日補辦面詢，而原告於面詢所持理由與申 復理由實質雷同，故原處分尚不因此次面詢而受影響。又本件初審審定與再審查 審定之引證案雖有不同，惟審究系爭案是否符合專利要件，白應以系爭案與再審 查核駁審定依據之引證案加以比較，此與初審不予專利審定依據之第00000 000號「具香爐功能之燭台」新型專利案及再審查核駁審定依據之引證案的比 較關係無涉，該部份自無於原處分理由中論究之必要。況初審與再審查原屬不同 之獨立審查階段，援引不同之引證案作專利要件比對，於法尚無不合等語為由， 駁回其訴願，原告猶不服，提起行政訴訟，主張理由如事實欄所載。四、本院查：
㈠系爭案申請專利範圍為「⒈一種插香盤，係由圓盤及插香管所組成，該圓盤及插 香管，可以一次成型，也可以分開成型後再組合，並裝置於香爐上，供香客持香 拜拜後，插香於插香管內，香柱直立，整齊排列，又可隨時取下，清理積存之香 灰及香腳，常保香爐與神桌乾淨等為其特徵者。⒉如申講專利範圍第一項插香盤 所述，可以為圓盤狀，亦可以為非圓盤狀者」；引證案之創作摘要為「一種香爐 結構改良，其主要包含一底座，該底座上承接一爐體，該爐體上緣設一環邊，於 該環邊內緣分設數個凸片，俾將一固定片置於其上；且該環邊內緣另設數凹槽， 亦可配合數夾片及數定梢將該固定片固定於環邊內；該固定片內設數個定位孔， 俾插設香柱，外圈開設數個長孔，便將香灰撥入，且於該固定片反面沿該定位孔 延伸凸設一環圈，便套設一固定套；該固定套之下端分列為數夾香片，其上並設 有數凸粒，俾將插入之香柱固持使之不易歪斜；於該爐體內底端設一底盤，其上 並設數個對應於該固定片之定位孔之對應槽，俾香柱插入後能將其底端再加以固 定，使之不易傾倒。」申請專利範圍為「⒈一種香爐結構改良，主要包含一底座 ，該底座上接承一爐體，該爐體上緣開口設一環邊，其特徵在於：該環邊內設有 一固定片，該固定片上設有數個定位孔，俾每一定位孔供一香柱插設，該固定片 之外緣設有數個長孔，俾香柱燃燒產生之香灰落於固定片上時，由該長孔撥入爐 體內收集；該爐體內部設一底盤，該底盤上相對於該固定片之定位孔位置分別設 有數個對應槽，俾香柱插入後其底端可設入該對應槽，加強該香柱之固定；又， 該固定片之其中一面沿該定位孔延伸凸設一環圈，並於該環圈上套設一固定套， 且該固定片以該固定套朝下設於該環邊內，俾藉由該固定套夾固該香柱者。⒉依 據申請專利範圍第一項所述一種香爐結構改良，其中，該環圈週緣設有一環槽， 該固定套近頂端內緣相對於該環槽處設有至少一斜制插片，俾該斜制插片設入該 環槽內，將固定套與環槽固定而無虞鬆脫；該固定套之下方則分列數個略呈收口 狀之夾香片，且每一夾香片之內、外緣均設有數個凸粒，俾香柱插入時，藉由夾 香片之彈性回復力夾持香柱，且以凸粒增加夾持力者。：：：」。可見系爭案係 由圓盤及插香管組合而成，而插香管係供插香於其內，其技術特徵在使用圓盤在 底面拖住香柱腳（並未穿過圓盤），及依靠插香管在周圍包住香柱身（插香管內 無須設夾香片及凸粒，呈中空狀態），以達到固定香柱之效果，無須另於圓盤下 方再設一具有對應槽之底盤，而引證案係於爐體環邊內設有一固定片，固定片上
設有數個定位孔，固定片之其中一面沿該定位孔延伸凸設一環圈，並於該環圈上 套設一固定套，藉由該固定套夾固該香柱，又於爐體內部設一底盤，該底盤設有 數個對應於固定片定位孔之對應槽，使香柱插入後其底端可設入該對應槽，其技 術特徵在於香柱須穿過固定片上之定位孔，再受定位孔上固定套內所設夾香片（ 內外緣設有凸粒）之夾持，最後香柱腳須對準插入爐體內底盤所設對應於固定片 定位孔之對應槽，以加強香柱固定。由以上香柱是否穿過圓盤或固定片、插香管 或固定套內有無設夾香片和凸粒、及是否須於爐體內部另設一具有對應槽之底盤 ，以收上下夾固之效比較觀之，兩者運用之技術或知識顯然不同，固定套亦非呈 中空狀態，被告認系爭案之圓盤及插香管分別相當於引證案之固定片及呈圓形中 空套體狀之固定套，系爭案應係運用引證案所表現之既有技術或知識云云，恐失 之牽強附會，已有可議。
㈡就系爭案與引證案共同訴求之主要功效─使香柱「穩定直立」而言，系爭案僅使 用圓盤及插香管之組合，構造簡單，且放置香爐上即可使用，無須連帶搭配製造 一香爐，即可達到目的。除一次成型者外，其分別成型後再組合者，以系爭案說 明書之實施例一所示，其係於插香管底部安裝一螺套（含螺孔及螺紋），於圓盤 設小孔，再以螺絲穿過圓盤之小孔進入插香管底部之螺套中，予以螺固組合。此 有系爭案說明書及其實物一組附本院卷可稽。反觀引證案，為達到相同之功效， 除須設固定片、於固定片上設定位孔、沿定位孔延伸凸設環圈、於該環圈上套設 固定套、於固定套內設夾香片和凸粒，及於爐體內部設底盤及對應定位孔之對應 槽外，並須連帶搭配製造一香爐才可使用，而且為組合固定片與爐體，須在爐體 上緣設一環邊，於該環邊內緣分設數個凸片，俾將一固定片置於其上，或在該環 邊內緣另設數凹槽，亦可配合數夾片及數定梢將該固定片固定於環邊內；為組合 固定套與固定片，除沿定位孔延伸凸設環圈外，尚須於環圈週緣設有一環槽，該 固定套近頂端內緣相對於該環槽處設有至少一斜制插片，俾該斜制插片設入該環 槽內，將固定套與環槽固定而無虞鬆脫；又為了方便前述零件之拆卸組合及香灰 之清理，乃將爐體設計成上下兩截式（見引證案第二圖式），可見引證案為達到 相同目的所設計之整體構造顯然比系爭案複雜許多，系爭案之構造組合相對較為 簡便，就此而言，系爭案難謂無增進功效，何況引證案之香柱如未插至爐體內部 底盤之對應槽，或於穿過固定套夾香片時受夾制斷裂，均有傾斜之虞，而無法達 到其訴求之「穩定直立」功效。次就清理香灰及殘留之香尾而言，系爭案僅須將 插香盤從香爐上取出，翻轉圓盤使朝下，即可將香灰及殘留之香尾倒空，清理乾 淨（因香柱僅係插入中空之管內，並未被夾制）。反觀引證案，因香柱係插入固 定套受夾香片之夾制，故清理時須一一拔出，而為清理香灰則須將原固定於爐體 上緣之固定片拆下或取出，或將爐體上半截拆下，以清理殘留在固定片上之香灰 ，至於掉落爐體底部之香灰，則須另行清理。可見就清理功效可言，系爭案亦較 引證案簡便，而具有進步性。
五、綜上所述，被告以系爭案係運用申請前引證案既有之技術或知識，而為熟習該項 技術者所能輕易完成，且未有功效增進，應不具進步性為由，遽為核駁系爭案專 利申請之處分，容有未洽，訴願決定未加糾正，仍予維持，亦有未洽，原告訴請 將之一併撤銷，自無不合，應予准許。惟系爭案之專利申請是否應予核准審定，
仍須由被告依專利法第三十九條第一項規定，調查是否尚有其他引證案足以否定 系爭案之新穎性及進步性，如無不予專利之理由時，始應予專利，則原告現在求 為判決命被告應作成核准審定之處分，並未達全部有理由之程度，依行政訴訟法 第二百條第四款規定意旨，原告在請求命被告遵照本院判決之法律見解對原告作 成處分部分為有理由，其餘部分，不應准許，應予駁回。據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，爰依行政訴訟法第二百條第四款、第一百零四條、民事訴訟法第七十九條但書，判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 十二 月 十二 日 臺北高等行政法院 第三庭
審判長 法 官 姜素娥
法 官 吳東都 法 官 林文舟右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十一 年 十二 月 十二 日 書記官 余淑芬