臺灣屏東地方法院刑事判決 94年度訴字第965號
公 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 戊○○
（另案臺灣屏東戒治所執行中）
指定辯護人 本院公設辯護人丙○○
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（94
年度偵字第2247號），本院判決如下：
主 文
戊○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告戊○○基於販賣第一級毒品及第二級毒 品之概括犯意，於不詳時間，在屏東市崇蘭里內某公園，自 年籍不詳綽號「阿九」之成年男子處，以每次新臺幣（下同 ）10,000元至20,000元之代價，販入數量不詳之第一級毒品 海洛因及第二級毒品甲基安非他命數次。嗣分別於附表所示 時地，販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命與 附表所示之人。嗣經警於屏東市○○路142 號5 樓處查獲， 並扣得海洛因9 包共計毛重4.3 公克、甲基安非他命1 包毛 重0.4 公克、吸食玻璃球、自製水煙壺各1 個、海洛因殘渣 夾鍊袋21個、甲基安非他命殘渣夾鍊袋1 個、藥鏟3 支、使 用過之注射針筒6 支、橡膠管1 條、電子秤1 個、空夾鍊袋 12 包 、行動電話2 支（門號：0000000000、0000000000） 、記有電話號碼紙條3 張，因認被告戊○○涉犯毒品危害防 制條例第4 條第1 項、第2 項之販賣第一級、第二級毒品罪 嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定，無證據不得認定犯罪事實；不能 證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條 第2 項、第301 條第1 項定有明文。又認定犯罪事實所憑之 證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無 論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般 之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據 為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷 疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為 諭知被告無罪之判決，最高法院76年臺上字第4986號著有判 例可資參照。
三、證據能力部分：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為 之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法 第159 條第1 項、第159 條之1 第2 項定有明文。卷附公訴
人引為證明被告前揭犯罪事實證據之證人庚○○、甲○○、 乙○○、丁○○、己○○、辛○○於警詢中之陳述，經被告 戊○○於本院行準備程序及審理時，明示拒絕作為證據，復 查無其他可為相反認定之依據，應認為無證據能力。又證人 辛○○另於偵查中經具結之證述，依現有卷證，既難認為有 何顯不可信之情況，連同其在本院審理時另與證人庚○○、 甲○○、乙○○、丁○○分別到庭具結並接受交互詰問所為 之證言，均應認為有證據能力。
㈡次按，搜索，應用搜索票；有明顯事實足信為有人在內犯罪 而情形急迫者，檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警 察，雖無搜索票，得逕行搜索住宅或其他處所；其由檢察事 務官、司法警察官或司法警察為之者，應於執行後三日內報 告該管檢察署檢察官及法院；其搜索執行後未陳報該管法院 或經法院撤銷者，審判時法院得宣告所扣得之物，不得作為 證據，刑事訴訟法第128 條第1 項、第131 條第1 項第3 款 、第3 項中段、第4 項著有規定；又除法律另有規定外，實 施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有 無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護 ，同法第158 條之4 復已明定。茲以刑事訴訟重在發見實體 真實，使刑法得以正確適用，形成公正之裁判，是以認定事 實、蒐集證據即成為刑事裁判最基本課題之一。然違背法定 程序蒐集、調查而得證據之證據能力，依當今證據法則之發 展，既朝基本人權保障與社會安全相調和之方向進行，期能 保障個人基本人權，復能兼顧真實之發見，以達社會安全之 維護，則探討違背法定程序取得證據之證據能力，亦不能悖 此方向。此外，供述證據與非供述證據之性質不同，供述證 據之採取過程違法，則侵害個人自由意思，應嚴格禁止；惟 蒐集非供述證據之過程違背法定程序，其證物之型態並未改 變，尚不生不可信之問題，至於人權保障及公共利益之均衡 維護，一般而言，違背法定程序取得證據之情形，常因個案 之型態、情節、方法而有異，個案權衡時，自應斟酌㈠違背 法定程序之情節。㈡違背法定程序時之主觀意圖。㈢侵害犯 罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。㈣犯罪所生之危險或實 害。㈤禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。㈥ 偵審人員如依法定程序有無發現該證據之必然性。㈦證據取 得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等節，以為認定證 據能力有無之標準。
㈢本件扣案之海洛因9 包共計毛重4.3 公克、甲基安非他命1 包毛重0.4 公克、吸食玻璃球、自製水煙壺各1 個、海洛因 殘渣夾鍊袋21個、甲基安非他命殘渣夾鍊袋1 個、藥鏟3 支
、使用過之注射針筒6 支、橡膠管1 條、電子秤1 個、空夾 鍊袋12包、行動電話2 支（門號：0000000000、0000000000 ）、記有電話號碼紙條3 張等物，為屏東縣警察局屏東分局 警員於前揭時地在被告戊○○位於屏東市○○路142 號5 樓 租屋處搜索查扣，除據被告戊○○、證人即同時在場之人魏 承業、證人即稍早已在該址樓下為警查獲逮捕之人庚○○陳 明在卷，並有屏東縣警察局屏東分局刑事案件報告書、移送 書各1 份、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據 3 份附卷可稽，堪信為真。上開先後以證人庚○○、被告戊 ○○及證人魏承業為搜索對象所為之搜索行動，因開始之時 間密接，依扣押筆錄均記載自當日下午3 時起始，又其搜索 之依據，雖均勾選為「同意搜索」，並由被告戊○○及先後 被搜索之證人魏承業、庚○○各自簽名、捺指印。惟查，人 之身體、自由、財產、隱私，乃憲法保障之基本人權，除有 法律明文之授權依據外，其基於保障個人支配、處分其權利 之原則，經被搜索人本於自由意志而同意接受搜索，亦為法 之所許。然若同意搜索之表示並非出於自由意志，或搜索行 為對個人自由所生侵害已經完成者，均無從藉嗣後徵得被害 人簽具同意搜索而追復。
㈣本件查獲前，證人庚○○原本即與被告戊○○等人共處上址 房屋內，嗣因受被告戊○○指示下樓至車內取物而先遭承辦 警員查獲，旋並由警員帶同進入上址，進而查獲被告戊○○ 等人，此據證人魏承業、庚○○證述在卷。茲依證人庚○○ 之警詢筆錄所示，既記載證人庚○○於下樓遭警員盤查時， 曾因心虛逃跑而仍遭逮捕，其情節是否尚能認有自始同意接 受搜索情事，已有可議，於茲不贅；依前開搜索扣押筆錄及 扣押物品目錄所示，當時在場執行搜索、逮捕並旋即恃以順 利進入上址，對該處所及被告戊○○等人執行搜索之警員多 達6 人，依常情亦非一般日常勤務所配置之人力，依其先後 時間緊接之情形，亦非以偶然查獲證人庚○○而臨時調集所 能解釋，顯係針對特定行動而前往埋伏者，足徵本件查獲被 告戊○○之行動不僅並非偶然，承辦警員於事前對此猶有充 分時間進行計劃並調度人員，是除有其他積極事證可為不同 認定者外，本件搜索之發動，顯難認為係在急迫之情形下所 為，況其嗣後亦未向檢察官及法院報告，自無前開逕行搜索 規定之適用。
㈤又本件承辦警員就被告戊○○進行搜索之行動，雖據製作被 搜索人簽名捺印之搜索扣押筆錄附卷，然姑不論依證人即同 時在場之人魏承業於偵查中接受檢察官詢問時指稱：當時警 方沒有持搜索票就帶同庚○○衝進來，被告戊○○並沒有同
意其搜索；（問：為何有簽名同意？）警方一進來就用槍指 著我們，怎麼會同意等語（詳94年度核退字第122 號卷第12 頁筆錄），今依常理，一般人在其住宅未經事前知會並獲同 意即遭闖入者，驚恐之餘，其憤怒、不滿，可想而知，縱令 闖入之人為具有執法者身分之警務人員，苟其情形尚有自主 意思支配決定之可能，亦無任令其搜索之理，況被告戊○○ 明知自己家中藏有之物，尚有包括在前開扣案物品內之毒品 等違禁物，豈有無端自願接受闖入員警搜索其住處之理，是 依現有事證，本件若以被告戊○○事前曾本於自由意志而為 同意搜索之表示，顯與事理大相逕庭，不足採信。 ㈥本件既不能證明承辦警員對被告戊○○執行搜索之程序，確 本於其事前並出於自由意志所為之同意，該搜索程序於法即 有未合。則審酌警員在對被告戊○○進行查緝前，既有充足 時間卻未依法向法院聲請搜索票在先，復藉被告簽署之搜索 扣押筆錄1 紙，以同意搜索為由，規避嗣後接受法院審查之 義務，動機、手段可議，對國家司法權就偵查機關執行搜索 之審查機制，侵害非輕；又其執行搜索之場所為私人住宅， 乃一般人私生活之重心及身心安全寄託之所在，對於憲法保 障人民居住自由權利之侵害至鉅，權衡情節，相類之事件若 不予遏止，則無從避免違法取證行為之繼續發生，不足以實 現憲法對人民基本權之保障，揆諸前開說明，應認為上開違 法搜索扣押所得之物，均無證據能力。
四、本件公訴意旨以被告戊○○有前揭販賣第一級、第二級毒品 犯行，無非以證人庚○○、甲○○、乙○○、丁○○、己○ ○、辛○○於警詢中之陳述、證人辛○○於偵詢中經具結所 為之證詞，及前開扣案物為其論據。訊據被告戊○○除自承 有施用毒品之行為外，對公訴意旨所為指訴則均堅詞否認。 今查，公訴意旨所引前開包括據稱為5 名向被告戊○○購買 毒品之人在內之證人6 人之證詞及扣案證物，除證人辛○○ 於偵查中曾經檢察官詢問並具結之證言外，其餘均無證據能 力，已如前述。茲以上開證人除己○○因另案通緝中，不能 傳訊到案外，其餘包括證人辛○○在內5 名證人經本院傳訊 到庭並由檢辯雙方進行交互詰問結果，所言與警、偵詢中之 證述均大異其趣，並多稱警詢中所言係應警員要求而為，內 容均不實在云云。另就證人辛○○部分，其在本院審理期日 行交互詰問時，經具結而證稱除委託代為購買外，伊未曾向 被告戊○○購買毒品等語（詳本院卷第81頁至第84頁筆錄） 。雖其在警詢初詢中曾證稱先後於94年1 月14日18時至19時 許、94年1 月15日14時許，各在屏東市○○路天公廟前，向 被告戊○○以1,000 元購得海洛因1 包云云；複詢中證稱：
共向被告戊○○購買2 次毒品，時間無法確定，但約每隔3 、4 天購買1 次，地點都是在自由路天公廟旁電話間；偵查 中則證稱：都是伊先拿錢給被告戊○○，過了1 個多小時後 ，才由被告拿毒品給伊等語（詳偵卷第19頁筆錄）。申言之 ，其前後不僅關於購買時間之說法相互矛盾，依其所謂向被 告戊○○購買毒品之情節既係先對被告戊○○交付金錢，約 1 小時後始取得毒品等情，亦與其在本院審理時所證係委託 被告戊○○代購毒品之說法不相違背，是依其證詞，顯難遽 認被告戊○○即有公訴意旨指述之販賣毒品犯行。五、綜上所述，本件除有其他可資採用之積極事證足為不同之認 定者外，依現有卷證尚難認為被告戊○○有前揭公訴意旨指 訴之販賣第一級、第二級毒品犯行，揆諸前開說明，應認為 不能證明被告犯罪，應為被告戊○○無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第301 條第1 項，判決如主文。本件經檢察官鍾仁松到庭執行職務
中 華 民 國 95 年 5 月 22 日 刑事第二庭 審判長法 官 羅森德
法 官 蘇碧珠
法 官 陳松檀
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」
中 華 民 國 95 年 5 月 22 日 書記官 林祥玉
【附表】
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│編號│販賣對象 │ 時間及次數 │販賣地點 │毒品種類及數量│
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│一 │庚○○ │93年12月底至│屏東市○○路│海洛因 │
│ │ │94年1月19日 │國民餐廳前 │每次500元約0.1│
│ │ │共五次 │ │公克 │
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│二 │乙○○ │94年1月11日 │屏東市台糖量│海洛因 │
│ │ │起至1月16日 │販店前 │每次1,000元1小│
│ │ │止共4次 │屏東縣萬丹鄉│包 │
│ │ │ │媽祖廟前 │ │
├──┼─────┼──────┼──────┼───────┤
│三 │辛○○ │94年1月15日 │屏東市○○路│海洛因 │
│ │ │94年1月間 │天公廟前 │每次500元至1,0│
│ │ │共2次 │ │00元1小包 │
├──┼─────┼──────┼──────┼───────┤
│四 │丁○○ │93年12月底及│屏東市和生市│甲基安非他命 │
│ │ │94年1月間某 │場旁之橋邊 │每次1,000元1小│
│ │ │日共2次 │ │包 │
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│五 │己○○ │94年1月13日 │屏東市○○路│海洛因 │
│ │ │或14日19時許│與和平路口便│每次500元1小包│
│ │ │及94年1月17 │利商店前 │。 │
│ │ │日19時許共2 │ │ │
│ │ │次 │ │ │
└──┴─────┴──────┴──────┴───────┘