臺灣士林地方法院刑事判決 94年度訴字第78號
公 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
指定辯護人 本院公設辯護人姜惠如
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（93年度
偵緝字第759號），本院判決如下：
主 文
乙○○轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年貳月，扣案之第一級毒品海洛因貳包（合計淨重壹點零伍公克）及內含第二級毒品安非他命殘渣之殘渣袋拾個均沒收銷燬之，犯罪所得新臺幣參仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年；又連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月；應執行有期徒刑貳年肆月，扣案之第一級毒品海洛因貳包（合計淨重壹點零伍公克）及內含第二級毒品安非他命殘渣之殘渣袋拾個均沒收銷燬之，犯罪所得新臺幣參仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。 事 實
一、乙○○曾於民國87年間因施用毒品案件，經本院裁定送觀察 、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由本院於87年9 月16 日以87年度訴字第180 號刑事案件判決免刑，已於同年10月 12日確定。於88年3 月間，又因施用毒品案件，經本院裁定 送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，經本院裁定令其 入戒治處所施以強制戒治1 年，已於89年6 月27日強制戒治 期滿執行完畢，並經臺灣士林地方法院檢察署檢察官以88 年度年度偵字第2529號提起公訴，而經本院於88年8 月3 日 以88年度訴字第400 號判決判處有期徒刑9 月，於同年9 月 6 日確定（該案經檢察官之聲請，由本院以89年度聲字第83 7 號刑事裁定免其上開有期徒刑9 月之執行）。乙○○於90 年間，再因分別施用第一、二級毒品案件，經臺灣臺北地方 法院裁定令其入戒治處所施以強制戒治1 年，已於91年6 月 29日強制戒治期滿執行完畢，並經臺灣臺北地方法院就其上 開分別施用第一、二級毒品之犯行，於91年5 月8 日以90 年度訴字第1062號判決分別判處有期徒刑10月、4 月，並定 其應執行刑為有期徒刑1 年，於同年6 月7 日確定，並於92 年9 月21日縮短刑期執行完畢。詎其復於93年間因施用第一 、二級毒品案件，經本院於93年4 月28日以93年度訴字第 177 號判決分別判處有期徒刑1 月、6 月，並定其應執行刑 為有期徒刑1 年4 月，已於93年6 月10日確定，猶不知悔改 ：
㈠其明知海洛因為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所定
具有成癮性、濫用性及對社會危害性之第一級毒品，不得轉 讓，仍基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於94年4 月21日 中午12時10分許，在臺北縣汐止市○○○路119 巷28號1 樓 樓梯間，以非營利之目的，未加價獲利，亦未減少份量，以 新臺幣（下同）3,000 元原價，轉讓第一級毒品海洛因1 包 （淨重0. 34 公克）給予丙○○施用（丙○○涉犯施用毒品 部分，業經本院以93年度訴字第635 號判決確定）。適台北 市政府警察局信義分局員警持本院核發之搜索票前往乙○○ 設於台北縣汐止市○○○路119 巷28號4 樓住處附近監控， 見丙○○騎乘機車至該址，並撥打電話四處張望，乙○○隨 即下樓，認其二人行跡可疑，便在該處1 樓大門外埋伏，並 趁丙○○開門之際，當場逮捕乙○○、丙○○，丙○○見狀 迅將該包毒品海洛因遞還給乙○○，為警在乙○○身上扣得 新台幣3 千元及第一級毒品海洛因1 小包（淨重0.34公克） ，並隨即按址搜索乙○○住處，另查得其持有之第一級毒品 海洛因2 小包（淨重0.19公克、0.86公克）、安非他命殘渣 袋10只，及施用毒品使用之注射針筒1 支、分裝袋35只、安 非他命吸食器1 組及分裝杓管1 支等物，始悉上情。 ㈡其復基於施用第1 級毒品海洛因之概括犯意，自93年4 月29 日起至同年9 月7 日上午某時止，連續在臺北縣汐止市○○ ○路119 巷28號4 樓住處房間內，以海洛因加水稀釋置於注 射針筒注入血管之方式，連續施用第一級毒品海洛因多次； 另基於施用第二級毒品安非他命之概括犯意，自93年4 月29 日起至同年9 月7 日上午某時止，連續在臺北縣汐止市○○ ○路119 巷28號4 樓住處房間內，以將安非他命放置於玻璃 吸食器內燒烤吸食煙霧之方式，連續施用第二級毒品安非他 命多次，嗣於93年9 月7 日下午5 時許，在臺北市○○路與 玉成街口為警盤查，經採集其尿液送驗結果，呈第一級毒品 海洛因代謝後之嗎啡陽性及安非他命陽性反應而查悉上情。二、案經台北市政府警察局信義分局報告台灣士林地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、轉讓毒品部分：
㈠被告乙○○之自白：被告乙○○於本院審理時坦承前述全部 犯行，供稱：93年4 月21日在臺北縣汐止市○○○路119 巷 28號1 樓樓梯間以3,000 元原價轉讓第一級毒品海洛因1 包 予丙○○，警方在其身上查到的3,000 元即是丙○○返還其 代為購買該包海洛因所支付之價金等事實不諱（見本院95年 4 月25日審判筆錄），其上開任意自白核與下列事證相符， 自應採為證據。
㈡人證：
①證人即承辦員警李健立於偵查中證稱：當日伊與林育璋、甲 ○○3 人持搜索票要去被告住處搜索，到現場後甲○○當時 是在被搜索人家的對面四樓，即是照片上有燒臘店照片的那 張上面四樓的樓梯間，伊是在燒臘店對面有小招牌菸酒字樣 的雜貨店，林育璋就是站在巷口，受搜索點是在照片全景內 菸酒店的隔壁，也就是另張照片有紅色鐵門的地方，另一張 整排公寓樓房沒有鐵窗的四樓就是被告住處。甲○○在四樓 打電話說有1 個人從4 樓拿1 包東西下來叫伊注意，伊走出 雜貨店，後來甲○○又打電話說有一個人騎機車來，伊就看 到騎機車的人進去該紅色鐵門，甲○○下樓跟伊會合，我們 站在紅色大門外聽他們2 人對話，聽到要買的人（即丙○○ ）說三千元怎麼這麼少？被告說現在本來就這樣，丙○○要 出來時伊與甲○○就衝進去壓制住他們2 人，丙○○拿了1 包東西馬上塞給乙○○，乙○○馬上把它放回口袋，好像是 放回褲袋，之後我們就開始對乙○○執行搜索，在乙○○的 口袋中搜出一包海洛因及3000元等語（見93年度偵緝字第75 9 號偵查卷第30、31頁偵訊筆錄）。
②證人即承辦員警甲○○於偵查中及本院審理時證稱：當天伊 是在被告住處的頂樓等候，中午時看到男子騎機車至28號前 並打電話，看到乙○○從客廳走到陽台，然後打開門要往樓 下走時，有看到他左手拿了一包分裝袋，內有白色粉末，伊 懷疑是毒品，就打電話通知李健立並衝下去一樓，發現騎機 車男子已進去樓梯間並把門關起來，伊和李健立隔著鐵門聽 他們對談。他們其中一位是說「三千怎麼這麼少」（台語） ，另一位說「本來就是如此」（台語），後來他們還有一些 交談，一分鐘後聽到開門的聲音，伊和李健立就衝進去。看 到鐘一全將左手拿的一包白色粉末推給乙○○，乙○○沒辦 法就拿起來，我們在郭的短褲搜到3000元，後來至乙○○家 中搜索，搜到海洛因、分裝袋、安非他命吸食器、安非他命 殘渣袋、分裝管等語（見93年度偵字第6084號偵查卷第93、 94頁偵訊筆錄）；當天接獲線報被告施用毒品，所以向法院 申請搜索票，有李健立、林育璋一起過去，林育璋在對面停 車場，李健立在被告住處樓下，伊在被告住處對面四樓樓梯 間，約12點時看見丙○○騎機車過來，在樓下打電話，邊打 電話邊往4 樓看，看見有一個人開門出來右手拿手機，左手 拿白色的不明物一包，伊下樓後與李健立站在一樓門外聽， 他們用台語說三千元怎麼這麼少，另一個人說本來就是這樣 ，聽見開門的聲音，我與李健立衝進去，他們很緊張，丙○ ○將左手一推，乙○○右手伸出來，二人手掌有摩擦的動作
，看見毒品在被告右手手掌心，我們拿檢驗包檢驗是海洛因 ，在被告身上另有查到三千元、手機等語（見本院94年11月 8 日審判筆錄第11至22頁）。
③證人丙○○於於偵查中及本院審理時證稱：93年4 月21日伊 在被告住處一樓樓梯間拿3000元還被告，要開門時，即為警 方查獲等語（見93年度偵字第6084號偵查卷第84頁偵訊筆錄 、本院94年11月8 日審判筆錄）。
④又證人丙○○雖於本院詰問時證稱：現場查扣之1 包海洛因 是伊所有，伊沒有塞給乙○○，是警方在伊身上搜到的，30 00元是伊在案發前一個月在被告住處向被告借的，當時是告 訴被告身上沒有錢用，若是他手頭方便的話，可不可借三千 元當生活費云云。惟查其上開證言核與被告乙○○供述及證 人甲○○、李健立上開證述之情節相悖，且其對於為何交付 被告現金3000元一事，前後所述歧異矛盾，又與被告乙○○ 先前於警、偵訊供述借款之時間、地點、原因、次數等情節 不符，其上開證言顯與事實相違，應非可採。
㈢書證：
①案發現場照片4 張（附於93年度偵緝字第759 號偵查卷第44 至47頁）：被告住處、案發現場與員警在現場埋伏監控地點 之相關位置。
②扣案證物之照片11張（附於93年度偵字第6084號偵查卷第40 至46頁）：員警於93年3 月21日在案發地點及被告住處執行 搜索扣押時，查扣現金3000元、海洛因、注射針筒、分裝袋 、安非他命殘渣袋、吸食器、分裝杓管等證物。 ③法務部調查局93年8 月5 日調科壹字第040003532 號鑑定通 知書1 紙（附於同上號偵查卷第80頁）：送驗標示丙○○證 物袋，內含白粉1 包，含第一級第6 項毒品海洛因成分，淨 重0.34公克；送驗標示乙○○證物袋，內含編號6 號之白粉 1 包，含毒品海洛因成分，淨重0.19公克；送驗標示乙○○ 證物袋，內含編號3 號之白粉1 包，含極微量毒品海洛因成 分，淨重0.86公克。
④臺北市政府警察局信義分局查獲乙○○涉嫌毒品危害防制條 例毒品初步鑑驗報告單1 紙（附於同上號偵查卷第37頁）： 扣案之海洛因2 包、安非他命殘渣袋10只，經依聯勤204 廠 製造之煙毒檢驗A 包試劑初步鑑驗結果，分別呈嗎啡海洛因 反應、安非他命反應。
㈣物證：
①新台幣3,000 元、第一級毒品海洛因1 包（淨重0.34公克） ：係警方在被告身上搜得。
②第一級毒品海洛因2 小包（淨重0.19公克、0.86公克）、安
非他命殘渣袋10只，注射針筒1 支、分裝袋35只、安非他命 吸食器1 組、分裝杓管1 支：係警方於同日在被告住處搜索 查獲，被告施用毒品所使用之物。
㈤綜上各情，參互以觀，被告上開自白與證人之證述情節及卷 附之相關書證相符，被告轉讓第一級毒品之犯行堪以認定， 應依法論罪科刑。
二、施用毒品部分：
㈠被告自白：被告乙○○於警詢、偵查及本院審理中自白上述 施用第一、二級毒品之犯行（見93年度毒偵字第1348號偵查 卷第16頁警詢筆錄、第31、32頁偵訊筆錄及本院94年3 月10 日準備程序筆錄、94年11月8 日、95年4 月25日審判筆錄） ，其任意自白核與下列事證相符，自應採為證據。 ㈡書證：台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司出具之濫用藥物 尿液檢驗報告書1 份（附於93年毒偵字第1348號偵查卷第19 頁）：被告經警查獲後採集之尿液檢體經檢驗結果，呈海洛 因代謝物嗎啡及安非他命之陽性反應。按目前常用檢驗尿液 中是否有毒品反應之方法，其以酵素免疫分析法為初步篩檢 者，因對於類似結構之成分，亦可能產生反應（即所謂偽陽 性），故需再採用另一種不同分析原理之檢驗方法進行確認 ；如經行政院衛生署認可之檢驗機構採用氣相層析質譜儀分 析法進行確認者，即不致產生偽陽性反應；此經行政院衛生 署管制藥品管理局以92年6 月20日管檢字第0920004713號函 釋明在案（見行政院衛生署管制藥品管理局「濫用藥物檢驗 相關解釋彙編」，94年3 月）。查被告為警查獲後所採集之 尿液檢體，經台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司採取初步 檢驗（酵素免疫分析法）及確認檢驗（氣相層析質譜儀分析 法）之雙重檢驗方式，檢驗結果呈海洛因代謝物嗎啡之陽性 反應已如前述，依上開報告所示，其所進行者已包括初步檢 驗及確認檢驗等過程，不致出現偽陽性反應，故其檢驗結果 ，核足據為對被告為不利之認定。
㈢按犯毒品危害防制條例第10條之罪者，檢察官應聲請法院裁 定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾2 月；觀察 、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯同條例第10 條之罪者，檢察官應依法追訴；修正後毒品危害防制條例第 20條第1 項、第23條第2 項分別定有明文。觀諸該條例第20 條第3 項之修正理由：「觀察、勒戒或強制戒治五年後再犯 者，顯見前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施 用毒品之癮，為期自新及協助其戒除毒癮，對此五年後再犯 者，爰明定仍適用初犯之規定，先經觀察、勒戒、強制戒治 之程序。」及同條例第23條第2 項之修正理由：「為配合簡
化施用毒品犯之刑事處遇程序，並鑑於經觀察、勒戒或強制 戒治執行完畢釋放後五年內再犯者，其再犯率甚高，原據以 實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，自應施以 刑事處遇。」顯然如施用毒品者係前經觀察、勒戒或強制戒 治等治療程序執行完畢五年後，始再施用毒品之「初犯」， 因前所執行之觀察、勒戒或強制戒治已足收戒除毒癮之效， 自應重新執行觀察、勒戒或強制戒治等治療程序，並於治療 程序執行完畢後，由檢察官為不起訴處分，毋庸對之追訴處 罰；反之，在「再犯」之情形，因其先前所為治療程序顯未 能收戒斷毒癮之效，且考量施用毒品者之再犯率偏高，乃簡 化其刑事處遇程序，而逕予追訴處罰，不再施以治療程序。 參酌上開立法理由，修正毒品危害防制條例就施用毒品者， 祇於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，有其追訴條件之 限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，五年內 均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強 制戒治已足遮斷毒癮，而得於五年後再犯時，再予適用初犯 之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘五年內已經再犯，被依 法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）施用毒品之時間 在初犯釋放五年以後，即與「五年後再犯」之情形有別，且 因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、 勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無五年戒斷期之存在 ，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行 起訴，始符新法修正之本旨（最高法院95年度台非字第59號 、第65號判決意旨參照）。查被告前於87年間因施用毒品案 件，經裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由 本院於87年9 月16日以87年度訴字第180 號刑事案件判決免 刑確定。又於88年3 月間因施用毒品案件，經裁定送觀察、 勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，經本院裁定令其入戒治處 所施以強制戒治1 年，已於89年6 月27日強制戒治期滿執行 完畢，並經臺灣士林地方法院檢察署檢察官提起公訴，而經 本院以88年度訴字第400 號判決判處有期徒刑9 月確定；再 於90年間因施用第一、二級毒品案件，經裁定令其入戒治處 所施以強制戒治1 年，於91年6 月29日強制戒治期滿執行完 畢，並經臺灣臺北地方法院於91年5 月8 日以90年度訴字第 1062號判決分別判處有期徒刑10 月 、4 月，並定其應執行 刑為有期徒刑1 年確定，詎其復於93年間因施用第一、二級 毒品案件，經本院於以93年度訴字第177 號判處有期徒刑1 月、6 月，並定其應執行刑為有期徒刑1 年4 月確定，此有 臺灣士林地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、本院被告前 案紀錄表及全國施用毒品案件紀錄表暨入出監資料表各1 份
在卷可稽。被告於前述觀察勒戒、強制戒治處分執行完畢後 ，被訴其復於5 年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪名， 依上開規定，其犯罪之訴追條件已經具備。
㈣綜上積極證據，上述施用第一、二級毒品之犯行已得確切之 證明，被告此部分犯行堪以認定，應依法論罪科刑。三、論罪及科刑之理由：
㈠按海洛、安非他命因依其成癮性、濫用性及社會危害性之程 度，經行政院公告為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款 、第2 款所列之第一級、第二級毒品，依法不得持有、施用 、轉讓。核被告乙○○就犯罪事實㈠部分所為，係犯毒品危 害防制條例第8 條第1 項之轉讓第一級毒品罪；犯罪事實㈡ 部分所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一 級毒品罪及同條第2 項之施用第二級毒品罪。又被告轉讓、 施用第一級毒品海洛因前後之持有毒品海洛因之低度行為， 及施用第二級毒品安非他命前之持有安非他命之低度行為， 各為轉讓、施用之高度行為所吸收，均不另論罪。 ㈡次按販賣毒品之罪嫌，須以營利為目的，而為販入或賣出之 行為，始足當之，故應有低價買進，高價賣出之圖利行為始 成立販賣罪嫌，若僅為原價轉讓，抑或免費提供他人施用， 則與該罪之構成要件仍屬有間（最高法院81年度第2 次刑事 庭會議決議參照）。故倘查無積極證據足以證明被告有償交 付第一級毒品海洛因予他人之際，確有意圖營利之主觀犯意 時，自不能以被告有償交付海洛因之單一事實，遽以臆測之 詞即認定被告有營利之販賣海洛因之行為。查本件被告係因 證人丙○○未有毒品海洛因可供施用，被告遂代向他人購得 海洛因，在未賺取差價之情況下，以原價3,000 提供給證人 丙○○等情，亦據被告於本院審理時供述詳明（見本院95年 4 月25日審判筆錄），可見被告以原價提供毒品之行為，殊 難認係基於營利之意圖，揆諸上開說明，自難科以販賣毒品 海洛因之刑責，而應論以轉讓之罪責，故檢察官於起訴書中 認被告係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒 品罪嫌云云，雖有未洽，惟蒞庭之檢察官實行公訴時已更正 本件論罪科刑之法條，認應依毒品危害防制條例第8 條第1 項之轉讓第一級毒品罪處斷（見本院95年4 月25日審判筆錄 第2 頁），基於檢察一體之原則，本院應就更正後之論罪科 刑法條予以審究，自無庸變更起訴法條。
㈢又被告先後多次施用海洛因及先後多次施用安非他命之犯行 ，均時間緊接，各所犯犯罪構成要件相同之罪名，顯係各別 基於概括犯意反覆為之，應依刑法第56條連續犯之規定，分 別論以1 罪，並均加重其刑；
㈣又被告有如事實欄所述，於90年間因分別施用第一、二毒品 案件，經臺灣臺北地方法院分別判處有期徒刑10月、4 月， 並定其應執行刑為有期徒刑一年，於92年9 月21日縮短刑期 執行完畢之犯罪科刑及執行完畢紀錄，有臺灣高等法院被告 全國前案紀錄表一份附卷可按，其受有期徒刑執行完畢後， 於5 年之內，再犯本件有期徒刑以上之三罪，均為累犯，均 應依刑法第47條之規定加重其刑，並與前揭連續犯加重部分 ，遞加重之。
㈤再被告所犯上開三罪之間，犯意各別，行為互殊，應予分論 併罰。
㈥爰審酌被告前有多次犯罪紀錄素行不佳，毒品對於人體會產 生成癮性，係足以危害個人健康及社會安全之管制藥物，被 告前有多次施用毒品之前科，竟不知戒除毒品惡習，顯見其 並無自我戒斷之毅力及決心，又其因與丙○○之私誼而轉讓 少量毒品供其施用，戕害他人身心健康，犯罪情節及所生之 危害非輕，及其犯後坦承犯行，態度尚稱良好等一切情狀， 分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。四、沒收：
㈠第一級毒品海洛因2 小包（淨重0.19公克、0.86公克）、安 安非他命殘渣袋10個（因袋內安非他命殘渣量微無法與塑膠 袋分離秤重），為查獲之第一級及第二級毒品，不問屬於被 告與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定 宣告沒收銷燬。
㈡本件被告以原價轉讓毒品海洛因1 次予丙○○，其轉讓之價 格為3,000 元，犯罪所得為3,000 元，應依毒品危害防制條 例第19條第1 項規定宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時 ，以其財產抵償之。
㈢扣案被告轉讓予丙○○之海洛因1 包（淨重0.34公克），係 屬第一級毒品，業經本院於94年2 月25日以93年度訴字第63 5 號被告丙○○毒品危害防制條例案件中宣告沒收銷燬，有 本院上開判決書1 份在卷可參（見本院卷）；另於93年4 月 21日扣案之注射針筒1 支、分裝袋35個、吸食器1 組、分裝 杓管1 支，均係被告所有，為供其施用第一級毒品海洛因及 施用第二級毒品安非他命之物，亦據被告於本院供承在卷， 尚無證據可證與本案被訴轉讓第一級毒品及93年4 月28 日 至同年9 月7 日施用第一、二級毒品犯行有直接關連，非涉 及本案，爰不予諭知沒收銷燬及沒收之，併此敘明。五、應適用之法條：
刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第8 條 第1項、第10條第1 項、第2 項、第18條第1 項前段，第19
條第1 項，刑法第11條、第56條、第47條、第51條第5 款， 判決如主文。
本案經檢察官鄭嘉欣到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 5 月 9 日 刑事第三庭審判長法 官 洪英花 法 官 王沛雷
法 官 汪梅芬
以上正本與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。 書記官 張成龍
中 華 民 國 95 年 5 月 9 日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第8條第1項：
轉讓第一級毒品者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣100 萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。