損害賠償
臺灣嘉義地方法院(民事),重訴字,94年度,128號
CYDV,94,重訴,128,20060511,1

臺灣嘉義地方法院民事判決　　　　　　 94年度重訴字第128號
原　　　告　中華電信股份有限公司臺灣南區電信分公司嘉義營
　　　　　　運處
法定代理人　乙○○
訴訟代理人　嚴庚辰律師
被　　　告　昇泰電信工程有限公司
兼
法定代理人　壬○○
被　　　告　辛○○
訴訟代理人　劉烱意律師
複代理人　　戊○○
上列當事人間損害賠償事件，於民國95年4月27日經言詞辯論終
結，本院判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、原告起訴後，其法定代理人原為陳中光於民國95年4月14日 變更為乙○○，並提出派令為證，原告依民事訴訟法第175 條第1項之規定，聲明承受訴訟，自屬合法。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但減縮應 受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項 第3款定有明文。本件原告起訴時，係請求被告應連帶給付 新臺幣（下同）26,005,005元，及自起訴狀繕本送達翌日起 至清償日止依年息5%計算之利息。嗣於訴狀送達後，減縮請 求金額為被告應連帶給付25,806,379元，及自起訴狀繕本送 達翌日起至清償日止依年息5%計算之利息，依上揭法條規定 ，應為合法。
貳、原告起訴主張：
一、被告壬○○為被告昇泰電信工程有限公司（下稱昇泰公司） 之法定代理人，被告昇泰公司於87年6月間標得原告改組前 朴子營運處所辦理之「88年度線路併案積點發包工程」（下 稱88年度發包工程）；88年5月間被告昇泰公司借用訴外人 高祥公司名義標得上述「89年度發包工程」；89年6月間被 告昇泰公司以圍標方式標得上述「89年度第2期發包工程」 ；89年度12月間被告昇泰公司以圍標方式標得上述「90年度 發包工程」（以下就「90年度發包工程之工程合約」稱系爭 契約）。上述4件工程，均轉包予被告辛○○施作，被告壬 ○○、辛○○明知工程所需電信材料應依實際需求提出申請



，竟基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，囑由不知情之被 告昇泰公司會計池雨真，填具非因施工需要之不實電信領料 單，交由被告辛○○負責領、退電纜料，並保管材料。88、 89 年度及89年度第2期發包工程，被告辛○○、壬○○所領 電纜材料，於工程完工結算，於沖退及繳退後，並無溢領電 纜材料事實。
二、惟查90年度發包工程所需電纜材料，因自89年7月1日起，被 告等所領電纜材料必須全部領出，不得將部分材料寄放原告 料庫，故自89年7月1日起，即無材料沖退。而被告89年度有 未繳退之工程剩餘料即工餘料，移交為90年度發包工程所需 ，另被告自90年3月14日起至12月28日止共領取電纜材料40 批、自90年3月1日起至12月28日止共繳退電纜料11批，扣除 施工用料，則被告領料價值為25,806,379元（如附表1）， 則依原告與被告昇泰公司間之契約第19條約定，被告自應返 還。
三、被告壬○○、辛○○於90年度發包工程所領電纜材料，於繳 退料及扣除施工用料外，即剩餘料，亦即溢領料，經限期催 繳未退還者，予以侵占，將之賣予訴外人姜聰敏，則依民法 第185條第1項規定，被告3人自應連帶負損害賠償責任。四、按債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失時 ，債務人應與自己之故意或過失負同一責任，民法第224條 定以明文。被告昇泰公司支領料單均交由告辛○○去領電纜 料，則被告辛○○係被告昇泰公司之代理人或使用人。被告 辛○○有溢領侵占電纜料，致原告受有損害，則被告昇泰公 司與被告辛○○自應同負損害賠償責任。又依民法第272條 第1項規定，數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給 付之責任者為連帶債務。是被告辛○○對於溢領侵占電纜料 ，致原告遭受損害，被告昇泰公司與被告辛○○即應負連帶 賠償責任。
五、上述損害賠償請求權，雖逾2年而致請求權消滅，然被告等 溢領電纜料受有利益，致原告受損害，原告自得請求被告等 返還溢領電纜料。又依民法第213條第3項規定，原告得請求 被告等支付溢領電纜料價格，以代返還溢領電纜料。六、綜上，爰依契約第19條、侵權行為之法律關係提起本訴，並 聲明：（一）被告應連帶給付25,806,379元，及自起訴狀繕 本送達翌日起至清償日止依年息5%計算之利息。（二）前項 判決願供擔保，請准宣告假執行；
參、被告均聲明：一、原告之訴駁回。二、如受不利判決，願供 擔保請准免為假執行。其答辯如下：
一、被告昇泰公司及壬○○方面：




（一）刑事判決既已認定被告壬○○無罪，則被告無須負擔任何 責任。
（二）證人丙○○所言不實在，編號P13未發料、P14、35號並無 缺少；而證人甲○○所言之編號P11、21號沒有缺少，P28 後沒有發料，原告應證明材料如何遺失，如被告有逾領料 ，且如被告有溢領電纜料，則原告應在91年度不會再發料 給被告，但卻仍發料。
二、被告辛○○方面：
（一）原告主張被告辛○○有侵權行為，自應負舉證責任，惟刑 事判決已認定被告辛○○無罪，自無侵權行為可言。（二）被告辛○○與原告間沒有契約關係，原告不得依系爭契約 第19條規定關係請求被告辛○○賠償。
（三）原告請求被告辛○○與被告昇泰公司、壬○○連帶賠償云 云，惟查被告與壬○○間並未明示對於各債權人各負全部 給付之責任者，故原告請求連帶給付，顯無理由。肆、本院之判斷：
一、原告主張被告壬○○、辛○○於90年度發包工程所領電纜材 料，於繳退料及扣除施工用料外，即剩餘料，亦即溢領料， 經限期催繳未退還者，予以侵占，依民法第185條第1項規定 ，被告壬○○、辛○○應連帶負損害賠償責任，而依工程完 工結算，被告昇泰公司溢領料價值為26,005,005元，被告3 人應連帶賠償云云。被告則均否認上情，辯稱：刑事已判決 無罪，足證被告未溢領等語；被告辛○○另辯稱：與原告無 契約關係，原告不得依契約關係請求被告辛○○返還等語。二、原告主張被告昇泰公司支領料單均交由告辛○○去領電纜料 ，則被告辛○○係被告昇泰公司之代理人或使用人。被告辛 ○○有溢領侵占電纜料，致原告受有損害，則被告昇泰公司 與被告辛○○自應同負損害賠償責任。又依民法第272條第1 項規定，數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之 責任者為連帶債務，是被告辛○○對於溢領侵占電纜料，致 原告遭受損害，被告昇泰公司與被告辛○○即應負連帶賠償 責任云云。惟按民法第224條前段係規定：「債務人之代理 人或使用人，關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自 己之故意或過失負同一責任。」，其立法理由係基於本人既 藉由第三人以擴張其活動範圍而取得利益，自應承擔該第三 人活動時對他人造成損害之賠償責任。再數人負同一債務， 明示對於債權人各負全部給付之責任者，為連帶債務。無前 項之明示時，連帶債務之成立，以法律有規定者為限，民法 第272條亦有明文。查本件係被告昇泰公司向原告標得工程 後，轉包予被告辛○○施作。縱如原告所主張被告辛○○係



被告昇泰公司之履行輔助人，惟依上開條文意旨，僅於被告 辛○○關於債之履行有故意或過失時，被告昇泰公司應與自 己之故意或過失負同一責任而已，非謂被告昇泰公司即應與 被告辛○○連帶負賠償責任。另被告辛○○與原告間並無契 約關係存在，且被告昇泰公司與被告辛○○間並未對原告負 同一債務，且法律無規定，而其二人亦未明示對原告負連帶 賠償責任，則原告引用民法第224條、第272條規定，請求被 告昇泰公司與被告辛○○應負連帶賠償責任，要屬無稽。再 原告主張依據系爭契約第19條約定請求被告昇泰公司及被告 辛○○賠償溢領料之價金云云。惟按債權人基於債之關係， 得向債務人請求給付，民法第199條第1項定有明文。又債權 為對於特定人之權利，債權人只能向債務人請求給付，而不 能向債務人以外之人請求給付，最高法院18年上字第1953號 判例意旨得資參照。查系爭契約之當事人為原告及被告昇泰 公司，有該契約在卷可稽（詳本審卷一第242頁至267頁）。 而被告壬○○、辛○○均非契約之當事人，是依前開條文及 判例意旨，原告自不得依系爭契約第19條規定，請求被告壬 ○○、辛○○返還，應先敘明。
二、次查，經本院調閱刑事卷宗查：
（一）被告壬○○於刑事偵查中陳稱：「我是昇泰公司負責人， 高祥、光聯訊及瑞祥公司分別參加前揭89年度第2期、90 年度發包工程之招標，都是應我要求而參與陪標，光聯訊 及瑞祥公司的標單是公司人員填妥後交給我，高祥公司的 標單是我填寫，再由我們公司員工郵寄，其中1次是我自 己投遞，押標金是我們公司出」等語（詳臺灣嘉義地方 法院檢察署91年度他字第890號卷第134頁背面至第135頁 背面）；另訴外人陳尚府於刑事偵查中陳稱：「我是高祥 公司實際負責人，我們公司有參加前揭89年度第2期、前 揭90年度發包工程之招標，當時是壬○○向我們公司要求 借牌陪標，我基於朋友情誼而同意，押標金都是壬○○支 付，標單資料都是壬○○書寫投遞」等語（詳同上91年度 他字第890號卷第143頁及背面）；訴外人許添珍於刑事偵 查中陳稱：「我是光聯訊公司負責人，我們公司有參加前 揭89年度第2期發包工程招標，當時是壬○○打電話給我 們公司洪清海經理要求我們陪標，洪清海再打電話告訴我 ，我們基於同業情誼壓力而同意，並未獲得任何利益，投 標金額是洪清海提高價額書寫，標單及資料是壬○○派人 來公司取走投遞，開標當日我們並未派員到場」等語（詳 前揭他字第890號卷第87至89頁）；訴外人陳美香於刑事 偵查中陳稱：「我是瑞祥公司負責人，我們公司有參加前



揭90年度發包工程招標，當時是壬○○要我們參加，我們 基於同業情誼壓力而同意，並未獲得任何利益，我們把公 司大小章蓋好後，將標單及資料交給壬○○，開標當日我 們並未派員到場」等語（詳前揭他字第890號卷第90至第 91頁背面）；雖證人蔡榮科及洪清海於刑事審理中證稱： 「許添珍僅是光聯訊公司掛名負責人，光聯訊公司參與前 揭89年度第2期發包工程之投標之事是我們負責，這是個 小案子，許添珍並不知情，他不知道我們去投標」等語（ 見本院刑事卷3第69頁、第70頁、第75頁至第81頁）。惟 徵諸許添珍亦係光聯訊公司出資股東及許添珍前揭偵查中 所陳，證人洪清海應有打電話告訴許添珍將配合被告壬○ ○陪標之事，否則許添珍當無在偵查中為上開陳述，許添 珍於偵查中所陳，尚非子虛。足認陳尚府、許添珍及陳美 香與其等所屬之高祥、光聯訊及瑞祥公司並非原本即有意 投標競價者，僅係單純陪標之廠商，是原告陳稱被告昇泰 公司有圍標原告「89年度第2期發包工程」、「90年度發 包工程」，應為真實。惟圍標與原告請求被告賠償之事， 未必有關聯，仍應視被告之行為，是否應依契約第19條、 侵權行為法律關係負返還之義務而定。
（二）原告未能證明被告3人有溢領電纜料，並將之出賣予姜聰 敏：
（1）被告昇泰公司標得上開4件工程後，均由被告辛○○施作 ，並由其辦理領、退料：
查證人即原告分公司朴子服務中心線路股股長顏來福、朴 子營運處前材料股股長何崑寶、朴子營運處朴子料庫管理 員甲○○、朴子營運處水上料庫管理員丙○○、儲運股長 林振芳、嘉義營運處儲運股專員庚○○等人均係中華電信 南區分公司承辦或協辦本件領、退料之人，均於刑事審判 中證稱：本件領、退料係由被告辛○○辦理等語（詳臺灣 嘉義地方法院檢察署91年度他字第890號卷第212-215頁背 面，本院刑事卷2第107頁；同上他字卷第205-208頁，本 院刑事卷2第183-184頁、卷3第83頁；本院刑事卷3第34-3 5頁；同上他字卷第209-210頁，本院刑事卷2第141-142頁 ；同上他字卷第11頁背面-12頁，本院刑事卷4第40-42頁 ；同上他字卷第16頁背面-17頁，臺灣嘉義地方法院檢察 署91年度他字第843號卷第13頁背面，本院刑事卷4第43頁 ）。而上開證人與被告壬○○、辛○○僅有業務之往來， 則就何人前來領、退料應知之甚詳，亦無偏頗任何一方之 必要，彼等均一致證述本件領、退料係由被告辛○○辦理 ，且除證人林振芳、庚○○證述「曾看過被告壬○○陪同



被告辛○○前來退過1次料」外，其餘證人均述【均係由 被告辛○○前來領、退料】。核與證人即被告昇泰公司會 計池雨真所證：「其均係依辛○○所告知之資料填載相關 單據後，交由辛○○前往領退料」等語相符。再參酌被告 辛○○確有自被告昇泰公司處轉承包本件工程之「佈纜、 立桿」工程，已據被告辛○○、壬○○供明在卷，則被告 辛○○既轉承攬上開工程，其因而由被告昇泰公司填載料 單後向原告分公司相關部門領、退料，以供其工程之施工 ，並因而保管所領之材料，自無悖於常理之處，是原告陳 稱被告昇泰公司標得原告之工程後，轉包予被告辛○○施 作等語，應堪採信。
（2）89年6月間，原告之朴子營運處裁併劃歸嘉義營運處，朴 子營運處改稱朴子服務中心後，迄至90年10月以前，關於 前揭各發包工程之領退料，原告分公司人員並未實際盤點 工餘材料，由舊廠商繳回公司後，再由新得標廠商領出， 而係由新舊廠商私下直接將工餘材料移交，僅在帳面上以 電信領料單進行帳面上之沖退：
原告於刑事審理中提出附表2中代號A11、A12、A13、A2、 A3、B1、B2、B3、C1、C2及F（各代號之意義詳見附表2） 所示之資料，係證人顏來福依照原告分公司所保存前揭「 89年度發包工程」、「89年度第2期發包工程」及「90年 度發包工程」之領料單、繳退料單、電信線路工程材料管 理表1（MATM27-1）與竣工日報表等資料統計而得，業據 證人顏來福於本院刑事結證在卷（詳本院刑事卷2第109 -113、119-127頁），並有各該領料單、繳退料單、電信 線路工程材料管理表一（MATM27-1）與竣工日報表等附卷 可佐。惟被告辛○○早自83年間起，即係朴子營運處「84 年度第1期線路併案積點發包工程」（承包廠商為前揭高 祥公司，負責人為陳百）、「85年度第1期線路併案積點 發包工程」（承包廠商為欣煌電信工程有限公司，負責人 為陳獻煌）、「85年度第2期併案零星積點發包工程」（ 承包廠商為信宏電信工程股份有限公司，負責人為蘇光達 ）、「85年度第3期線路併案積點用戶設備及零星線路整 修積點工程」（承包廠商為信宏電信工程股份有限公司， 負責人為蘇光達）、「86年度併案積點發包工程」（承包 廠商為前揭高祥公司，負責人為同案被告董麗貞）、「87 年度纜線併案積點發包工程」（承包廠商為上道工程股份 有限公司，負責人為張文淵）及本件4件發包工程承包廠 商之下包，負責實際施工（立桿與佈纜）與領、退材料（ 其中，87年度纜線併案積點發包工程係由上道工程股份有



限公司之下包富源工程行將立桿與佈纜部分轉包予被告辛 ○○）。被告辛○○早自83年間起，進行領料作業時，即 係以證人何崑寶私自創設之便條紙方式領料，亦即帳面上 ，先讓廠商以領料單把料庫材料全部領出，惟實際上廠商 僅領出部分材料，剩餘材料則寄放料庫，後續再以便條紙 領出寄庫之材料，被告辛○○即以便條紙填寫數量與簽名 ，經監工人員核章確認後，再由被告辛○○持便條紙向原 告之朴子料庫領取纜線材料，而非以正式領料單為之。嗣 至89年6月間，原告之朴子營運處裁併劃歸嘉義營運處， 朴子營運處改稱朴子服務中心，被告辛○○方以領料單向 料庫領料，又被告辛○○持以領用88年6月以前纜料部分 之便條紙業經證人何崑寶銷毀，而88年7月起至89年6月（ 即朴子營運處裁併）止期間內，被告辛○○持以領用材料 之便條紙，及證人何崑寶製作之便條紙登錄筆記簿1本， 又經證人何崑寶本院刑事審理中提出。再經本院刑事庭核 對扣案之前揭便條紙及登錄筆記簿後，計算獲得如附表2 中代號K12、K1及K等資料（各代號之意義詳見附表2）等 情，已據被告辛○○、賴文標供明在卷，及證人何崑寶、 甲○○證述明確（見前揭他字第890號卷第46-50、106背 面-107背面、130、197-199、207 -208背面、250、261背 面-262，本院刑事卷2第180-184、189-194頁、卷3第35、 40-44、87-91、238、247頁），並有便條紙1份（期間自 88年7月起至89年6月止）及登錄筆記簿1本在卷足憑（筆 記簿影本見本院刑事卷2第230-237頁）。又前揭朴子營運 處於90年10月之前，對於前揭各發包工程結案時，承包廠 商所領出剩餘之工餘材料，係由新、舊廠商進行材料沖退 （即一領一退，舊廠商填具繳退料單表示退料，新廠商即 填具領料單表示將舊廠商之退料領出，亦即由舊廠商直接 將工餘材料移交予新廠商），實則監工人員並未實際盤點 工餘材料，料庫亦未實際收受工餘材料，僅係書面作業辦 理沖帳；但自90年10月後，原告已明文禁止前揭沖退方式 ，規定年度工程結案時，承包廠商應將工餘材料直接繳回 料庫，不再沖退給下一期承包廠商等情，另據被告辛○○ 與訴外人賴文標供明在卷，並經證人何崑寶、顏來福證述 明確，且有會議記錄影本1紙附卷足憑（詳調查局卷第194 頁）。足證於89年6月間，原告之朴子營運處裁併劃歸嘉 義營運處，朴子營運處改稱朴子服務中心後，迄至90年10 月以前，關於前揭各發包工程之領退料，原告分公司人員 並未【實際盤點工餘材料，由舊廠商繳回公司後，再由新 得標廠商領出】，而係由【新舊廠商私下直接將工餘材料



移交】，僅在帳面上以【電信領料單】進行【帳面上之沖 退】。
（3）證人顏來福雖統計算出「89年度發包工程」之承包商自88 年7月1日起至89年6月間（即朴子營運處裁併）止，所實 際領得之材料數量（不包含自「88年度發包工程之承包商 」於新舊廠商工餘材料沖退交接時，所承受之材料數量） 為A12，惟經核算證人何崑寶提出之前揭便條紙及登錄筆 記簿所載內容後，發現該段期間內（即88年7月1日起至89 年6月間朴子營運處裁併止），被告辛○○持便條紙領用 材料之數量為K12（筆記簿影本詳本院刑事卷2第230-237 頁，若登錄筆記簿所載之領出數量，未見便條紙有記載者 ，不計入），二者不同，存有差異，且其中差距有達八千 、九千或一萬餘公尺者（見附表2備註欄），數額甚大， 顯見朴子營運處線路股與料庫之領料作業，因使用違反中 華電信公司規定而私設之便條紙，造成營運處之材料帳面 資料與便條紙記載之領取數額發生無法核對一致之落差， 則依領料單所載內容統計而得之A12是否真實，即非無疑 。雖證人何崑寶於本院刑事證稱：其均有核對便條紙、領 料單與登錄筆記簿三者之數量，結果都相符等語（詳本院 刑事卷3第90-91頁），但與本院刑事庭依上開便條紙及登 錄筆記簿所載記算所得不符，證人何崑寶此部分之證詞， 尚無證據足資佐證，自無可採。又附表2代號A11 之數量 係指前揭「88年度發包工程」在年度結案時所剩之工餘材 料，乃依領料單統計而得，惟被告辛○○在「88年度發包 工程」期間，亦是使用便條紙領料，而該88年度內之便條 紙已被何崑寶銷毀等情，業見前述，故而無法依據該88年 度便條紙來稽查核算A11是否屬於被告辛○○所領取之數 量；另前揭84年度至87年度間之發包工程所使用之便條紙 亦均銷毀，無法核算。再者，前揭相關領料單上僅蓋有「 昇泰公司」及壬○○之大小章印文，未見辛○○簽名，此 又有工程領料單多份在卷可佐，則領料單所載之實發數量 是否即為被告辛○○所領出者，亦值懷疑。況且證人賴文 標本院刑事審理時亦結證稱：88至89年間的發包工程，昇 泰與高祥公司持送領料單給我核章的人員，除辛○○外， 池雨真及相關施工人員都會送領料單給我，不止1人，但 我不知道去料庫領料的有幾人，新舊承包廠商年度沖退材 料的數量是我根據電腦資料統計而出，再將數量通知廠商 即會計池雨真，舊廠商會開具繳退料單，新廠商會開立領 料單等語在卷（詳本院刑事卷3第244-245頁），顯見歷次 發包工程年度結案時，朴子營運處線路股與儲運股料庫人



員僅係經電腦資料計算，以書面作業辦理沖帳，並未與被 告辛○○進行核算，是本院無法因「88年度發包工程」已 然結案，即逕認被告辛○○確有領取代號A11數量。 （4）被告辛○○雖於90年12月7日警詢時承認；其約於89年3月 起開始將溢領電纜線陸續賣給高雄縣大寮鄉的姜聰敏，其 忘記賣幾次，也忘記得款若干，姜聰敏會僱貨車到嘉義縣 政府棒球場附近載電纜線，交易金額有時是當場算清楚， 有時以郵局帳戶匯款，最後一次是89年底賣出去的，另外 其為補足短缺之電纜料，曾於90年8月中旬，以匯款及轉 帳支付方式，向姜聰敏共買價值92萬6千元之電纜料等語 （詳嘉義縣警察局水上分局嘉水警3字第0910002270 號卷 第1-3頁）；被告辛○○復於90年12月8日警詢時承認：其 曾於89年5月及同年7月間，先後二次載運約1,000公尺及 約1,500公尺電纜線，至高雄縣大寮鄉○○村○○路665巷 56號賣給姜聰敏，除此之外，其與姜聰敏的交易地點都在 嘉義縣地區無固定地方交易等語（詳嘉義縣警察局水上分 局嘉水警3字第0910002270號卷第4頁及背面）。惟被告辛 ○○於偵查中業已否認前揭警詢所供之真實性（詳臺灣嘉 義地方法院檢察署91年度偵字第2147號卷第10-12 頁）； 而證人姜聰敏於偵查中亦否認曾向被告辛○○購買電纜料 （詳前揭偵字第2147號卷第36-37頁）。另被告辛○○雖 曾於90年11月30日出具「溢領電纜退還承諾書」，承諾退 還保管之13種電纜料，此有該承諾書1紙在卷足憑（詳調 查局卷第196頁）。惟被告辛○○於偵審中亦已否認該承 諾書所載內容之真實性。此外，復無其他證據足認被告辛 ○○確有前揭販賣電纜料或溢領電纜材料之事實，而足以 擔保被告辛○○前揭警詢供述或「溢領電纜退還承諾書」 之真實性，自難以被告辛○○上開警詢供述及承諾書之記 載，即據為被告辛○○有罪之認定。而原告迄未能舉證證 明被告辛○○有將溢領料出賣予姜聰敏之事實，其所述自 無足採。
（5）原告無法證明被告辛○○有代理被告昇泰公司向原告領取 90年1月4日起之電信領料單上所載材料之事實： ①原告雖提出90年1月4日起之電信領料單（詳本審卷第41頁 至第114頁），以資證明被告確有領用各該領料單之材料 。然為被告辛○○所否認，被告辛○○並辯稱【該領料單 所載僅係供作帳面上沖銷之用，並無實際領出之事實】等 語。且證人丙○○於臺灣高等法院臺南分院審理時亦證述 【在90年1月4日起其經手部分，領料單（即中華電信南區 分公司提出之編號Ｐ1、2、3、4、12、22、23、24、25、



26、27領退料單共11張）中部分記載「ＣＬＳ、ＪＦ」均 是電纜之一種，在其任職之水上庫雖有提供ＪＦ之電纜線 ，但並無提供「ＣＬＳ」之電纜線，上開領退單上所載之 材料均是89年之退料，但材料沒有退，也沒有實際領出， 只是做帳而已】等語（詳該院卷第253頁起至第254頁）， 則上開領料單關於90年1月間部分既未實際領退料，僅是 帳面之記載，自難以上開領料單做為被告辛○○、壬○○ 確有領取上開材料之證據。
②再者，依原告所提出之其他領料單所載，雖有被告昇泰公 司及被告壬○○之大小章，但被告辛○○既否認有實際領 出各該單據上所載之材料，則就被告辛○○是否確已領出 上開材料，即難以上開領料單所載即予證明，況證人丙○ ○就90年1月間之領料單是否有實際領出，既證述【僅是 做帳，並無實際領出，亦無提供該單據上「ＣＬＳ」之電 纜線】等語，已如上述，即難以領料單所載，做為被告辛 ○○實際領出材料之依據。且觀之該公司所提出之領料單 均是90年1月間起至90年10月5日止，而迄至90年10月以前 ，關於前揭各發包工程之領退料，原告之人員並未【實際 盤點工餘材料，由舊廠商繳回公司後，再由新得標廠商領 出】，而係由【新舊廠商私下直接將工餘材料移交】，僅 在帳面上須以【電信領、退料單】進行【帳面上之沖退】 ，已如前述。益證被告辛○○是否實際領出該領料單上所 載之材料，尚難以領料單為依據；此外，該領料單除昇泰 公司及被告壬○○之大小章外，均無被告辛○○之簽章， 而除該領料單外，均無其他積極證據足資證明被告辛○○ 確有【領出】該領料單所載之材料，從而原告之領、退料 單自不足證明被告辛○○確有溢領材料未還之事實。 ③至證人丙○○於本院證稱：「依原證5號，領料單編號P1 、2、3、4、12、22、23、24、25、26、27共11張，係領 取89年度未繳退之工程剩餘料即工餘料，亦即繳退料單編 號P1～1、2～1、3～1、3～2、4～1、12～1、22～1、23 ～1、24～1、25～1、26～1、27～1共12張所指之工餘料 ，是由被告辛○○直接移交予90年度發包工程需用。」， 「原證6號，領料單編號P13、14、35共3張，係被告辛○ ○領取電纜料，是由我發料予被告辛○○領取。」「我只 作文書作業，由監工賴文標和承包商清點完畢後再開繳退 料單及領料單。」等語（詳本審卷一第302頁），已與其 在刑事審理中所述僅為作帳面上沖銷之用等語不符。證人 庚○○證稱：「依原證6：被告辛○○自90年3月14日起至 12月28日止共領取電纜料40批：即領料單編號：P6、8 、



9、10、15、16、18、19、20、2930、31、32、33、34 、 35、36、37、38、39、40、41、42、43、44、45、46、47 、48、49、50、51共31批是我發的料，被告辛○○向我領 的。」等語（詳本審卷一第303頁）；證人甲○○證稱： 「原證6號，領料單編號P11、21、28是我發放的，我根據 料單的主管印章及包商公司章由被告辛○○領取。」，「 領料員確認名稱、數量後，再由包商向管料員領料。」等 語（詳本審卷一第304、306頁）；證人丁○○證稱：「原 證6號，領料單編號P5是我親自點，並由被告辛○○拿單 據親自來領取，因經過監工和包商就數量名稱確認，由包 商寫單據並蓋公司大小章向原告領取。」等語（詳本審卷 一第305頁）；證人己○○於本院證稱：「原證6號，領料 單編號P7、17是由我發放的，何人領取我不知道，我是憑 單上面有蓋監工、包商公司章發放，從倉庫拿出由包商領 取。」等語（詳本審卷一第305頁）。惟查因被告昇泰公 司係承作原告之工程，當然會向原告領料以用於施工，而 是否溢領未還，原告僅提出領用統計表為證（詳本審卷一 第40頁、第282頁），該表為原告單方製作，不得作為不 利於被告之證據。而原告復未能舉證證明溢領材料之事實 ，故縱被告有向原告領料，亦難認為被告有溢領料未還之 事實。
（三）綜上所述，本件無從證明被告有何溢領纜線材料，原告自 不得依系爭契約第19條約定及侵權行為之法律關係，請求 被告給付25,806,379元。
三、綜上所述，況原告既無法證明被告有溢領電纜料，則原告自 依系爭契約第19條約定、侵權行為之法律關係及民法第213 條第3項規定請求被告連帶給付25,806,379元，要屬無據， 應予駁回。又本件原告敗訴，其假執行之聲請已失其所附， 併予駁回。
伍、本件待證事實已臻明瞭，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，對 判決之結果已不生影響，爰不一一詳為審酌，併此敘明。陸、訴訟費用裁判之依據：民事訴訟法第78條。中　　華　　民　　國　　95　　年　　5 　　月　　11　　日 民事第二庭 法 官 張育彰
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中　　華　　民　　國　　95　　年　　5 　　月　　11　　日 書記官 陳湘蓉
附表1：
┌──┬─────────────┬──┬────┬────┬────┬────┬────┬──────┬───────┬──────────────┐




│編號│材料名稱 │單位│領料總數│施工用料│剩餘料 │未退數量│ 單價（ │總價（新臺幣│備註 │領退料單 │
│ │ │ │ │ │ │ │ 新臺幣/│/元） │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ 元） │ │ │ │
├──┼─────────────┼──┼────┼────┼────┼────┼────┼──────┼───────┼──────────────┤
│ １ │0.65*2P PE-PVC引進線 │Ｍ │1132.0 │1064.0 │68.0 │0.0 │1.30 │0.0 │ │P10 P35 P60 │
├──┼─────────────┼──┼────┼────┼────┼────┼────┼──────┼───────┼──────────────┤
│ ２ │0.4-100P FS-JF-LAP市內電纜│Ｍ │8739.0 │5028.0 │3711.0 │3711.0 │84.20 │312466.2 │ │P3 P16 P28 P34 P37 P52 │
├──┼─────────────┼──┼────┼────┼────┼────┼────┼──────┼───────┼──────────────┤
│ ３ │0.4-200P FS-JF-LAP市內電纜│Ｍ │18185.0 │6344.9 │11840.1 │11840.1 │145.90 │0000000.59 │ │P3 P22 P28 P34 P37 P52 P43 │
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │P57 P58 │
├──┼─────────────┼──┼────┼────┼────┼────┼────┼──────┼───────┼──────────────┤
│ ４ │0.4-400P FS-JF-LAP市內電纜│Ｍ │21179.0 │1678.0 │19501.0 │19501.0 │247.00 │0000000 │ │P3 P13 P22 P43 P52 P57 P58 │
├──┼─────────────┼──┼────┼────┼────┼────┼────┼──────┼───────┼──────────────┤
│ ５ │0.4-600P FS-JF-LAP市內電纜│Ｍ │24964.0 │8540.0 │16424.0 │16424.0 │355.50 │0000000 │ │P3 P13 P19 P22 P28 P38 P50 │
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │P52~54 P56~58 │
├──┼─────────────┼──┼────┼────┼────┼────┼────┼──────┼───────┼──────────────┤
│ ６ │0.5-100P FS-JF-LAP市內電纜│Ｍ │4810.0 │2312.0 │2498.0 │2498.0 │119.10 │297511.8 │ │P22 P34 P37 P39 P46 P56 │
├──┼─────────────┼──┼────┼────┼────┼────┼────┼──────┼───────┼──────────────┤
│ ７ │0.5-200P FS-JF-LAP市內電纜│Ｍ │21798.0 │17848.0 │3950.0 │3950.0 │208.50 │823575 │ │P4 P8 P9 P15 P19 P22 P44~46 │
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │P48 P49 P54 │
├──┼─────────────┼──┼────┼────┼────┼────┼────┼──────┼───────┼──────────────┤
│ ８ │0.5-400P FS-JF-LAP市內電纜│Ｍ │7495.0 │3736.0 │3759.0 │3759.0 │353.20 │0000000.8 │ │P4 P18 P19 P23 P47 P54 P59 │
├──┼─────────────┼──┼────┼────┼────┼────┼────┼──────┼───────┼──────────────┤
│ ９ │0.5-600P FS-JF-LAP（A料） │Ｍ │0.0 │0.0 │0.0 │1500.0 │351.80 │527700 │當年度現場拆收│ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │可用料 │ │
├──┼─────────────┼──┼────┼────┼────┼────┼────┼──────┼───────┼──────────────┤
│１０│0.5-50P CCP-LAP-SS市內架纜│Ｍ │1971.0 │1480.0 │491.0 │491.0 │64.20 │31522.2 │ │P1 P12 P24 │
├──┼─────────────┼──┼────┼────┼────┼────┼────┼──────┼───────┼──────────────┤
│１１│0.5-200PCCP-LAP-SS市內架纜│Ｍ │29210.0 │13709.0 │15501.0 │15501.0 │167.77 │0000000.77 │ │P1 P20 P24 P30~33 P55 P58 │
├──┼─────────────┼──┼────┼────┼────┼────┼────┼──────┼───────┼──────────────┤
│１２│0.4-100PCCP-LAP-SS市內架纜│Ｍ │39924.0 │14498.3 │25425.7 │25425.7 │72.80 │0000000.96 │ │P1 P12 P20 P25 P29 P41 P42 │
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │P55 │
├──┼─────────────┼──┼────┼────┼────┼────┼────┼──────┼───────┼──────────────┤
│１３│0.4-200PCCP-LAP-SS市內架纜│Ｍ │60485.0 │21907.0 │38578.0 │38578.0 │124.66 │0000000.48 │ │P2 P12 P20 P25 P31 P36 P39 │
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │P40 P55 │
├──┼─────────────┼──┼────┼────┼────┼────┼────┼──────┼───────┼──────────────┤
│１４│0.5DB-24C-BJF-LAPSM光纜 │Ｍ │4218.0 │2496.0 │1722.0 │1722.0 │138.66 │238772.52 │ │P5 P6 P23 P51 P61 │
├──┼─────────────┼──┼────┼────┼────┼────┼────┼──────┼───────┼──────────────┤
│１５│7.0M 木桿（A料） │ＰＣ│18 │2 │16（2） │2 │2010.90 │4021.80 │已退14支 │當年度現場拆收可用料 │
├──┼─────────────┼──┼────┼────┼────┼────┼────┼──────┼───────┼──────────────┤




│１６│7.0M A級水泥桿（A料） │ＰＣ│125 │79 │46（16）│11 │71.71 │788.81 │已退30支 │P14 P26（部分為當年度現場拆 │
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │收） │
├──┼─────────────┼──┼────┼────┼────┼────┼────┼──────┼───────┼──────────────┤
│１７│7.5M A級水泥桿（A料） │ＰＣ│541 │399 │142 │142 │1868.11 │265271.62 │ │P14 P26（部分為當年度現場拆 │
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │收） │
├──┼─────────────┼──┼────┼────┼────┼────┼────┼──────┼───────┼──────────────┤
│１８│8.0M A級水泥桿（A料） │ＰＣ│39 │12 │27 │27 │2276.00 │61452.00 │ │P26（部分為當年度現場拆收） │
├──┼─────────────┼──┼────┼────┼────┼────┼────┼──────┼───────┼──────────────┤
│１９│8.5M B級水泥桿 │ＰＣ│64 │64 │0 │0 │4556.72 │0.00 │ │P7 P11 P17 P21 P27 P62 │
├──┼─────────────┼──┼────┼────┼────┼────┼────┼──────┼───────┼──────────────┤
│２０│1.2M 水泥橫桿 │ＰＣ│708 │16 │692 │692 │392.98 │271942.16 │ │P27 │
├──┴─────────────┼──┼────┼────┼────┼────┼────┼──────┼───────┼──────────────┤
│合 計 │ │ │ │ │ │ │00000000.71 │ │ │
└────────────────┴──┴────┴────┴────┴────┴────┴──────┴───────┴──────────────┘
附表2：
┌──┬──────┬──┬────────────────────┬───────────┬───────────┬───┬───┬───┐
│編號│材料名稱 │單位│A=A1-A2-A3(K) │B=B1-B2-B3 │C4=C1-C2-F │G=A+B │D=A+B │備註 │
│ │ │ ├────────────┬───┬───┼───┬───┬───┼───┬───┬───┤+C4 │ │X=A12-│
│ │ │ │A1=A11+A12+A13(K1) │A2 │A3 │B1 │B2 │B3 │C1 │F │c2 │ │ │K12 │
│ │ │ ├───┬────┬───┤ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │