臺北高等行政法院判決
94年度訴字第02518號
原 告 甲○○
被 告 臺北縣政府
代 表 人 乙○○縣長）住同
訴訟代理人 丙○○
丁○○
戊○○
上列當事人間因違章建築事件，原告不服內政部中華民國94年6
月3 日台內訴字第0940003781號訴願決定（案號：0000000000）
，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：
原告未經申請許可，擅自於其所有臺北縣永和市○○街10巷 24號4 樓建築物（下稱系爭建物，訴願決定誤載為同街巷4 號4 樓）之頂樓增建金屬、磚造建築物（下稱系爭違章建物 ），被告依檢舉於民國（下同）94年2 月24日派員赴實地勘 查結果，系爭違章建物為1 層高度約3 公尺，面積約55平方 公尺金屬、磚造已完成程度100%，且占用共同部分，被告乃 以94年3 月3 日北府工拆字第0940004418號違章建築認定通 知書（下稱原處分）通知原告，係屬實質違建，依法不得補 辦建造執照手續（建築法第86條、違章建築處理辦法第5 條 ），執行拆除時間，另行通知。原告不服，提起訴願遭決定 駁回後，遂提起行政訴訟。
二、兩造聲明：
㈠原告聲明：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：如主文所示。
三、兩造之爭點：
㈠原告主張：
⒈經現場丈量，屋頂平臺面積超過56.85 平方公尺，扣除未 加蓋面積16.6平方公尺及屋頂突出物允建面積，系爭違章 建物實際面積不超過屋頂平臺面積之二分之一，並未全數 蓋滿，符合建築技術規則建築設計施工篇及臺灣省違章建 築拆除認定基準規定。又依被告核發之58使字第768 號使
用執照之系爭建物各樓層平面圖，其中屋頂樓梯間平臺為 合法建築面積，被告認定系爭建物頂層全為違法加蓋，忽 略屋頂合法建築面積之存在，為不實之認定。
⒉系爭建物之所有權人皆已出具同意書供原告使用，故無占 用共同部分之情事。且依買賣契約書可知，系爭違章建物 於82年即已增建完成。又依農林航空測量所提供之79年航 照圖可知，系爭違章建物於79年前即已增建完成，故依臺 灣省違章建築拆除認定基準規定，系爭違章建物係屬合法 。依臺北縣政府違章建築拆除優先次序表中備註項目一， 於81年1 月10日以前建造完成並符合臺灣省違章建築拆除 認定基準者不列入拆除對象，且針對84年前已實質存在， 報請內政部核准列冊管理者並未構成立即拆除之要件，原 處分顯有違誤。
㈡被告主張：
⒈原告未經申請審查許可並發給執照，擅自於其所有系爭建 物頂樓違法增建系爭違章建物，且系爭違章建物之投影面 積已完全占用系爭建物之屋頂共同部分平臺全數，屬實質 違建，經被告於94年2 月24日派員實地勘查屬實，乃以原 處分認定違章建築在案。原告主張系爭違章建物於84年前 即已建造，仍未符合建築法及臺灣省違章建築拆除認定基 準第2 條第㈢項規定，且違章建築處理辦法第14條業經內 政部81年1 月10日台內營字第8177023 號令修正發布刪除 ，上開臺灣省違章建築拆除認定基準亦同時停止適用。 ⒉被告為維護建築物合於建築法之規定及使用，是依適用法 規依法予以處分並無違誤或有濫用之情形，原告主張系爭 違章建物於82年間向前屋主購買前已興建完成，迄今未曾 變更等云云，與系爭違章建物是否為違章建築物無涉。且 原告未能檢具依法經申請取得許可之證照與符合其所述相 關法令規定之證明、建築師鑑定書（圖）等以實其說，原 告所訴核無足採，是原處分應予維持。
理 由
一、原告起訴時，被告之代表人為林錫耀，嗣於訴訟中變更為乙 ○○，茲據新任代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予 准許。
二、原告主張：系爭建物屋頂平臺面積超過56.85 平方公尺，扣 除未加蓋面積16.6平方公尺及屋頂突出物允建面積，系爭違 章建物實際面積不超過屋頂平臺面積二分之一；系爭建物之 所有權人皆已出具同意書供原告使用，故無占用共同部分之 情事；依買賣契約書可知，系爭違章建物於82年即已增建完 成。且依農林航空測量所提供之79年航照圖可知，系爭違章
建物於79年前即已增建完成，故依臺灣省違章建築拆除認定 基準規定，系爭違章建物係屬合法，原處分明顯有誤。據此 ，依行政訴訟法第4 條第1 項規定，求為判決撤銷訴願決定 及原處分云云。
三、被告則以：原告未經申請審查許可並發給執照，擅自於其所 有系爭建物頂樓違法增建系爭違章建物，且系爭違章建物之 投影面積已完全占用系爭建物之屋頂（共同部分）平臺全數 ，屬實質違建，經被告於94年2 月24日派員實地勘查屬實， 乃以原處分認定違章建築在案。原告主張系爭違章建物於81 年前即已建造，仍未符合建築法及已廢止之臺灣省違章建築 拆除認定基準第2 條第㈢項規定，且違章建築處理辦法第14 條業經內政部81年1 月10日台內營字第8177023 號令修正發 布刪除，上開臺灣省違章建築拆除認定基準亦同時停止適用 ，原處分並無違誤，求為判決駁回原告之訴等語。四、按建築法第9條規定：「本法所稱建造，係指左列行為：… 二、增建：於原建築物增加其面積或高度者。但以過廊與原 建築物連接者，應視為新建。…。」第25條第1 項規定：「 建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審 查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。…。」第 28條規定：「建築執照分左列4 種：一、建造執照：建築物 之新建、增建、改建及修建，應請領建造執照。二、雜項執 照：雜項工作物之建築，應請領雜項執照。…。」第86條第 1 款規定：「違反第25條之規定者，依左列規定，分別處罰 ：一、擅自建造者，處以建築物造價千分之50以下罰鍰，並 勒令停工補辦手續；必要時得強制拆除其建築物。」違章建 築處理辦法第2 條規定：「本辦法所稱之違章建築，為建築 法適用地區內，依法應申請當地主管建築機關之審查許可並 發給執照方能建築，而擅自建築之建築物。」第5 條規定： 「直轄市、縣（市）主管建築機關，應於接到違章建築查報 人員報告之日起5 日內實施勘查，認定必須拆除者，應即拆 除之。認定尚未構成拆除要件者，通知違建人於收到通知後 30日內，依建築法第30條之規定補行申請執照。違建人之申 請執照不合規定或逾期未補辦申領執照手續者，直轄市、縣 （市）主管建築機關應拆除之。」準此，直轄市、縣（市） 主管建築機關對於違章建築之「查報通知」行為，係對於建 築物性質是否為違章建築予以認定之行政處分，為確認行政 處分，其所確認之事實並非自該處分作成時始發生效力，而 係其效力早已存在或發生，主管建築機關日後即係據「查報 通知」之行政處分另通知拆除之。
五、臺灣省違章建築拆除認定基準（業於81年1 月10日廢止）第
1 點規定：「本基準依違章建築處理辦法第14條規定訂定之 。」第2 點第㈢項規定：「左列建築物之建造免申請許可。 但涉及私權問題者，由起造人自行負責。…㈢合法建築物平 型屋頂上，搭建之建築物，其簷高不超過3 公尺並經建築師 鑑定為安全者。但在4 樓集合住宅或5 樓以上建築物之屋頂 平臺搭建者，其面積（包括原有屋頂突出物）不得超過屋頂 平臺面積之二分之一，其位置不得阻塞樓梯通往屋頂避難平 臺之通道及出口。…。」81年1 月10日前違章建築處理辦法 第14條規定：「省、直轄市政府執行違章建築之拆除，得擬 訂認定之基準，報由內政部核定後行之。」（該條於81年1 月10日刪除）
六、系爭建物為合法建築物，領有被告核發之58使字第768 號使 用執照，係地上4 層建築物，系爭建物所登記（第4 層）總 面積為56.85 平方公尺，有使用執照存根影本、建物登記簿 謄本附卷可稽。原告未經申請審查許可並發給建造執照，擅 自於其所有系爭建物頂樓違法增建系爭違章建物，為1 層高 度約3 公尺，面積約55平方公尺金屬、磚造已完成程度100% ，參以系爭建物所登記之（第4 層）層次面積為56.85 平方 公尺，且系爭違章建物之投影面積幾已完全占用系爭建物之 屋頂（共同部分）平臺全數，有被告於94年2 月24日派員實 地勘查之違章建築勘查紀錄表、現場照片附卷可稽。堪認系 爭違章建物為實質違建，並無法律規定得以補辦建造執照之 情事。原告主張：系爭違章建物未全數蓋滿屋頂平臺，且不 超過滿屋頂平臺面積二分之一云云，與事實不符，自不足採 。又原告提出同棟住戶於94年8 月簽立之同意書，主張：系 爭建物同棟之所有權人皆已出具同意書供原告使用，故無占 用共同部分之情事云云，然該同意書無從變更原告原已構成 違法增建系爭違章建物之事實。
七、關於原告復主張：系爭違章建物於82年即已增建完成，有買 賣契約書可稽，且依農林航空測量所提供之79年航照圖（底 片號碼79p80-8 ，拍攝日期79年9 月30日），可知系爭違章 建物於79年前即已增建完成，故依臺灣省違章建築拆除認定 基準規定，系爭違章建物係屬合法云云。查原告所提出之82 年10月1 日買賣契約書影本固記載「第4 層：伍陸‧捌伍平 方公尺所有權全部（包括頂樓增建物）」，賣主「王重陽」 簽名蓋章，然原告陳稱：當初購買房屋的時候，房屋仲介告 訴我系爭建物是合法的，買賣契約書上簽名的賣主「王重陽 」並非賣屋之人，所有權人好像也不是他，中間好像經過好 幾手，至於仲介的名字我也不知道等語（見本院95年4 月20 日準備程序筆錄），足見賣主是否確為「王重陽」已屬有疑
，而原告無法提其身分資料以供查證，則該買賣契約書所記 載包括頂樓增建物，是否真實亦屬有疑，難認原告於82年間 購買系爭建物時確已有系爭違章建物之存在。至於原告提出 拍攝日期79年9 月30日之農林航空測量所航照圖，經於95年 5 月10日言詞辯論期日當庭提示，被告辯稱：原核准建物之 形狀應為長方形，但原告標示之建物形狀為正方形，其標示 應該有誤等語，原告亦陳稱：那是因為附近一整片的建物都 有加蓋起來，系爭建物確實為長方形無誤云云，顯見原告於 航空圖標示所謂系爭建物之位置並非正確，不足以證明系爭 違章建物於79年間即已存在。
八、退步言之，縱認系爭違章建物於81年1 月10日違章建築處理 辦法第14條修正前所建，但系爭違章建築屬屋頂平台增建， 且系爭違章建物之投影面積幾已完全占用系爭建物之屋頂（ 共同部分）平臺全數，業如前述，亦不符合臺灣省違章建築 拆除認定基準（業於81年1 月10日廢止）第2 點第㈢項規定 ：「左列建築物之建造免申請許可。但涉及私權問題者，由 起造人自行負責。…㈢合法建築物平型屋頂上，搭建之建築 物，其簷高不超過3 公尺並經建築師鑑定為安全者。但在4 樓集合住宅或5 樓以上建築物之屋頂平臺搭建者，其面積（ 包括原有屋頂突出物）不得超過屋頂平臺面積之二分之一， 其位置不得阻塞樓梯通往屋頂避難平臺之通道及出口。…。 」即仍不合得免申請建造許可之規定。
九、綜上所述，原告所訴各節，均無可採，原處分通知原告，系 爭違章建物係屬實質違建，依法不得補辦建造執照手續，執 行拆除時間，另行通知，認事用法，並無違誤，訴願決定遞 予維持，亦無不合，原告訴請撤銷原處分及訴願決定，為無 理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 5 月 24 日 第一庭審判長法 官 王立杰
法 官 劉錫賢
法 官 胡方新
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。中 華 民 國 95 年 5 月 24 日 書記官 陳幸潔