臺北高等行政法院判決
94年度訴字第01761號
原 告 甲○○
訴訟代理人 廖忠信 律師
被 告 臺北市政府工務局
代 表 人 莊武雄（局長）住同上
訴訟代理人 丙○○
乙○○
上列當事人間因建築法事件，原告不服台北市政府中華民國94年
4月21日府訴字第09414467000號訴願決定，提起行政訴訟。本院
判決如下：
主 文
確認被告93年10月22日北市工建字第09350665000 號關於拆除原告所有座落台北市○○區○○路2 段460 巷32號1 樓搭建木造構造物、金屬圍牆之處分違法。
原告其餘之訴（即前開有關拆除鐵梯處分部分）駁回。訴訟費用由被告負擔。
事 實
一、事實概要：
被告以原告因未經許可擅自於台北市○○區○○路2 段460 巷32號1 樓搭建木造構造物、金屬圍牆、鐵梯（下稱系爭建 物），經被告以民國（下同）93年10月22日北市工建字第 09350665000 號查報拆除處分（下稱系爭處分）函通知原告 ，並以同年月29日公告函預告被告將於該函公告日起10日後 執行拆除（現已拆除完畢），原告不服，提起訴願，遭訴願 決定駁回，原告不服，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：
㈠原告聲明求為判決：
⒈確認原行政處分違法（93年10月22日北市工建字第 09350665000號 ）。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明求為判決：
⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：被告以原告因未經許可擅自於台北市○○區○ ○路2 段460 巷32號1 樓搭建系爭建物，而以93年10月22日 北市工建字第09350665000 號查報拆除處分即系爭處分函通 知原告將於該函公告日起10日後執行拆除，是否適法？ ㈠原告主張之理由：
⒈按訴願決定機關就坐落於台北市○○區○○路2段460巷32 號1樓之系爭房屋認定其為民國84年1月1日以後新產生之 違建，被告予以查報拆除並無不合，主要理由係以據被告 訴願答辯書理由五載以：「‥經原處分機關派員赴現場勘 查後，經比對台北市政府都市發展局中華民國82年1月4日 航空攝影，83年1月測製之航空測量台北市數值地形圖 ( 第5冊4357)，前述位置僅顯示壘石牆，未有顯示至善路2 段460巷32號1樓建物; 另經比對行政院農委會林務局83 年拍攝之航空照片 (B315)，32號所在位置皆為樹林，再 經比對90年台北市政府都市發展局委外拍攝之彩色航空照 片(4357)，該建物約略有顯影…」此有83年1月測製之航 空測量台北市數值地形圖、行政院農業委員會83年拍攝之 航空照片及90年台北市政府都市發展局委外拍攝之彩色航 空照片等影本在卷可憑。是系爭建物應屬84年1月1日以後 新產生之違建至為明確，原處分機關予以查報拆除，自屬 有據云云，合先敘明。
⒉按台北市違章建築處理要點壹之三 (三)規定: 「既存違 建: 指民國53年1月1日以後至民國83年12月31日以前已存 在之違建。」，同要點肆、既存違建之處理之二十四規定 : 「既存違建拍照列管，列入分期分類計畫處理。」，再 依同要點壹之三 (十一)規定: 「拍照列管: 指違法情節 輕微，得列入分期分類程序處理之違建，予以拍照存證， 並繪製現況略圖建檔追蹤，暫免查報處分。」，可見依前 揭台北市違章建築處理要點規定，於83年12月31日以前存 在之既存違建，暫免查報處分，不應拆除。查本件被告所 依據之前述各類航空攝影圖片而認系爭建物係屬於84年1 月1日以後新產生之建物，此認定顯與事實不符。蓋依82 年1月4日航空攝影及83年1月測製之航空測量台北市數值 地形圖，既已有壘石牆，可見必有建物，否則壘石牆何用 ? 此乃一般經驗法則，此其一。又系爭建物位處山區，且 面積不大，高度不高 (僅2.5公尺，山區長生之樹林通常 高於此高度)，則由高空中拍攝，只見樹林不見屋之情形 ，實屬事理之必然，自不得以83年拍攝之航空照片系爭建 物位置皆為樹林，即率認83年12月31日前系爭房屋不存在 ，此其二。再者90年間有納莉颱橫掃台北之災害，當時因 風災造成山區樹木大量折損，則嗣後所拍之航空照片，必 因此而有系爭房屋之少許顯影，被告以前後照片比對，認 定系爭房屋非83年12月31日已存在，認事用法，自有違經 驗法則及證據法則，至為灼然。
⒊原告曾提出系爭房屋之老舊照片，從該照片之老舊程度，
及照片中之老舊車輛車牌可知系爭房屋確於83年12月31 日前既已存在，依前揭台北市違章建築處理要點規定，系 爭房屋屬於既存違建，而應拍照列管暫免查報處分，詎被 告竟將系爭房屋認定非既存違建，而予以強制拆除，自與 法不合，前經提出訴願竟遭駁回，亦與法不合。 ⒋系爭建物於89年時業經士林戶政事務所編定門牌，而戶政 機關編定門牌時，必函詢建管機關，若經建管處查屬新違 建，當初即會查報拆除。且系爭建物原由戶政罩住核予編 定為至善路2段460巷臨32號，嗣又於91年9月1日門牌調整 改編為同路段巷32號，再參以由被告之建管處網路上「違 建查報案件明細表」中亦明列有門牌調整前同路段巷「臨 32號」係既存違建，意即系爭房屋核屬83年12月31日前已 存在之違建，僅予拍照列管即可。本件被告未明察系爭房 屋門牌係經調整改編之事實，徒以新門牌之32號清查，從 而在查無資料情況下，致衍生本案，原告殊冤枉之至。就 此爭點請本院向台北市士林戶政事務所調卷以明事實。 ⒌依系爭房屋拆除前照片所示，依其老舊程度可知係建於83 年12月31日前，且證物照片中汽車經查已係裕隆汽車製造 公司在1966年推出之轎車，以其折舊堪用保守估計10年以 上之老車，則該照片亦當在1976年前，益見系爭房屋早在 65年時已有存在，遑論83年存在之事實。惟該車牌登記資 料於監理單位可能已逾保存年限，經銷毀而不復存在，否 則更可明證系爭房屋存在之久遠。然本院仍可依前述照片 中顯示之車輛車牌號碼，函詢交通部以查明該車之報銷日 期，應可證明系爭房屋係於83年12月31日之前即已存在。 綜上，本件原告起訴，旨在依據事實及遵照法令以維護自身 權利，蓋先人所留存之建物，本既具有一定紀念意義，被告 率以拆除，原告爰於法定期間依法提起本件訴訟，合法有據 ，自應准許。
㈡被告主張之理由：
⒈按建築法第4條規定：「本法所稱建築物，為定著於土地 上或地面下具有頂蓋、樑柱或牆壁，供個人或公眾使用之 構造物或雜項工作物。」、第7條規定：「本法所稱雜項 工作物，為營業爐、水塔、瞭望臺、廣告牌、散裝倉、廣 播塔、煙囪、圍牆、駁崁、高架遊戲設施、游泳池、地下 儲藏庫、建築物興建完成後增設之中央系統空氣調節、昇 降設備、防空避難、污物處理及挖填土石方等工程。」、 第9條規定：「本法所稱建造，係指左列行為：一、新建 ：為新建造之建築物或將原建築物全部拆除而重行建築者 ；二、增建：於原建築物增加其面積或高度者；：：：四
、修建：建築物之基礎、樑柱、承重牆壁、樓地板、屋架 或屋頂、其中任何一種有過半之修理或變更者。」、第25 條規定：「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管 機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除 。」、第28條第1款規定：「建築執照分左列四種：一、 建造執照：建築物之新建、增建、改建及修建，應請領建 造執照。」、第86條第一款規定：「違反第25條之規定者 ，依左列規定，分別處罰，擅自建造者，處以建築物造價 千分之五十以下罰鍰，並勒令停工補辦手續，必要時得強 制拆除其建築物」。另違章建築處理辦法第2條亦規定： 「本辦法所稱之違章建築，為建築法適用地區內，依法應 申請當地主管建築機關之審查許可並發給執照方能建築， 而擅自建築之建築物。」、第4條第1項規定：「違章建築 查報人員遇有違反建築法規之新建、增建、改建、修建情 事時，應立即報告主管建築機關處理，並執行主管建築機 關指定辦理之事項。」、第5條規定：「直轄市、縣(市) 主管建築機關，應於接到違章建築查報人員報告之日起5 日內實施勘查，認定必須拆除者，應即拆除之。認定尚未 構成拆除要件者，通知違建人於收到通知後30日內，依建 築法第30 條之規定補行申請執照。違建人之申請執照不 合規定或逾期未補辦申領執照手續者，直轄市、縣 (市) 主管建築機關應拆除之。」、臺北市違章建築處理要點第 五點規定：「新違建應查報拆除。」
⒉查原告坐落於台北市○○區○○路2段460巷32號1樓之建 物，因未經許可擅自搭建木造構造物、金屬圍牆、鐵梯， 經被告派員赴現場勘查後，經比對臺北市政府都市發展局 中華民國82年1月4日航空攝影，83年1月測製之航空測量 臺北市數值地形圖（第5冊4357），前述位置僅顯示至善 路2段460巷28之1號建物及四周之壘石牆，未有顯示至善 路2段460巷28之2號1樓建物；另經比對行政院農委會林務 局83年拍攝之航空照片（B315），28之2號所在位置皆為 樹林，再經比對90年臺北市政府都市發展局委外拍攝之彩 色航空照片（4357），該建物方行顯影，認定系爭構造物 確於84年1月1日以後新增之違建物，確已違反建築法相關 規定，依臺北市違章建築處理要點第5點規定，依法應予 拆除，經被告以93年10月22日北市工建字第09350665000 號違建查報拆除函通知原告，有違建查報拆除函、被告所 屬建管處違建查報、現場照片可稽，原告之違規事證明確 ，足堪認定，其理由不足採信。原處分並無違誤，本件行 政訴訟為無理由，敬請將原告之訴駁回，以彰法紀。
理 由
一、本件被告代表人原為陳威仁，嗣於94年12月間由莊武雄接任 ，其聲請承受訴訟，核無不合，應予准許；又系爭建物業經 拆除完畢，原告因情事變更請求將撤銷訴訟轉換成確認行政 處分違法之訴，並無不合，暨原告對於原處分拆除系爭建物 有關鐵梯部分並不爭執，本院自僅就系爭建物有關主體建物 及金屬圍牆部分為審理，均合先敘明。
二、按依行為時台北市違章建築處理要點壹之三㈢規定：「既存 違建：指民國53年1 月1 日以後至民國83年12月31日以前已 存在之違建。」，同要點肆、既存違建之處理之24規定：「 既存違建拍照列管，列入分期分類計畫處理。」再依同要點 壹之三規定：「拍照列管：指違法情節輕微，得列入分期 分類程序處理之違建，予以拍照存證，並繪製現況略圖建檔 追蹤，暫免查報處分。」可見依前揭台北市違章建築處理要 點規定，於83年12月31日以前存在之既存違建，屬暫免查報 處分不應拆除之範圍。
三、查被告以原告因未經許可擅自於台北市○○區○○路2 段 460 巷32號1 樓搭建系爭建物，經以93年10月22日北市工建 字第09350665000 號查報拆除之處分函通知原告，預告執行 拆除（現已拆除完畢），為原告所不服，提起訴願，遭訴願 決定駁回，原告遂提起本件行政訴訟之事實，有被告93年10 月29日北市工建字第09354200600 號公告、被告93年10月29 日違建查報清冊、被告93年11月5 日違建查報案件明細表、 農委會83年航照圖、發展局83年航測圖、系爭建物現場照片 及訴願書等各附原處分卷足稽，堪認為真實。兩造主要爭執 在：被告以原告因未經許可擅自於台北市○○區○○路2 段 460 巷32號1 樓搭建系爭建物，而以93年10月22日北市工建 字第09350665000 號查報拆除處分即系爭處分函通知原告將 於該函公告日起10日後執行拆除，是否適法？四、經查：
㈠依台北市違章建築處理要點壹之三規定：「拍照列管：指 違法情節輕微，得列入分期分類程序處理之違建，予以拍照 存證，並繪製現況略圖建檔追蹤，暫免查報處分。」因之， 系爭建物（鐵梯除外）如屬於83年12月31日以前即已存在之 既存違建，則依前揭台北市違章建築處理要點規定即屬暫免 查報處分，而不應予以拆除。
㈡被告認定系爭建物係屬新建違建，無非係以訴願卷第35頁至 第38頁之航空照片4 張為憑，有該等航空照片4 張附訴願卷 足查，惟查被告所據之該等航空照片4 張所示，91年前所拍 攝之航空照片2 張系爭建物座落位置為大片樹林所遮掩而無
法顯像，91年後台北市政府都市發展局委託民間拍攝之航空 照片2 張固顯示系爭建物顯像之情形，然則關係系爭建物於 83年間是否不存在或存在之上開航空照片2 張，既因樹林茂 盛而無法顯像（並不當然證明系爭建物當時並不存在），自 不能僅依賴91年後之航空照片比對無法顯像之不客觀航空照 片，即逕自認定系爭建物於83年12月31日前並不存在之事實 。況被告於本院準備程序中亦陳明：「83年的航照圖也是 顯示有樹林蓋住，看不清楚。」足見被告以無法客觀顯示系 爭建物於83年12月31日前未存在之航照圖充當系爭建物不存 在而屬於84年1 月1 日以後新造之違建證明，容有疑義，未 能完全憑採。
㈢再者，系爭建物門牌號碼89年11月9 日始由「台北市○○區 ○○里○○鄰○○路○ 段460 巷臨32號」改編為「台北市○○ 區○○里○○鄰○○路○ 段460 巷32號」，亦有台北市士林區 戶政事務所之戶口名簿影本一份（見原證物3）附 卷足考， 可知系爭建物原門牌號碼原為「台北市○○區○○里○○鄰○ ○路○ 段460 巷臨32號」，以之對照被告建築管理處網路建 檔之「違建查報案件瀏覽」表（見原證物6）， 系爭建物於 90年1月10日查報日期之案件種類為「拍照列管」，乃台北 市違章建築處理要點壹之三規定：「拍照列管：指違法情 節輕微，得列入分期分類程序處理之違建，予以拍照存證， 並繪製現況略圖建檔追蹤，暫免查報處分。」之既存違建範 疇。足見被告對於座落台北市○○區○○里○○鄰○○路○段 460 巷臨32號之建物（即系爭建物）本已劃歸「拍照列管」 之既存違建（即於83年12月31日前就已存在之違建），尚非 屬於84年1 月1 日以後新造之違建，被告嗣於系爭建物門牌 號碼改編為「台北市○○區○○里○○鄰○○路○ 段460 巷32 號」後，參考91年間之新航照圖，竟改認系爭建物屬新造之 違建，容有誤解情形。
㈣又查，被告95年3 月26日製表之「違建查報案件明細表」亦 明載座落「台北市○○區○○里○○鄰○○路○ 段460 巷臨32 號」之建物（即系爭建物）劃歸「拍照列管」，列管案號 000-00-00 拍照列管00-00000000 。「施工程度」亦明載為 「既存違建」，「現查現拆」欄亦載為「否」，表示無須立 即拆除，復有被告庭呈之該違建查報案件明細表影本一份附 卷足稽，益見系爭原處分未予詳查，誤認系爭建物屬應立即 拆除之違建而發函通知原告辦理拆除，並予以拆除，原處分 自有違法認定事實之情事。至原告所提Cedric老車之車輛照 片以資證明系爭建物早於69年間即已存在之事實，惟因該車 輛是否屬原告所有，且該照片是否在系爭建物所在所拍攝均
無法確認，自無法因之據以為有利於原告主張事實之認定， 一併敘明。
㈤末查，自系爭建物拆除後之木材建材腐朽之現象及金屬圍牆 牆角接地銹蝕之狀況照片觀之，該等材質腐朽現象深化，金 屬銹蝕嚴重，足知應非屬新建材質，雖無證據顯示此等材質 於84年1月1日前即已存在，惟被告既無法證明該等材質係於 84年1 月1 日後始存在之事實，參諸系爭建物為既存違建之 認定，此部分自應為有利於原告主張事實之認定，即系爭建 物除鐵梯外，均於84年1 月1 日前即已存在。五、綜上，被告93年10月22日北市工建字第09350665000 號系爭 處分有關拆除原告所有座落台北市○○區○○路2 段460 巷 32號1 樓搭建木造構造物及金屬圍牆之處分，未慮及其門牌 號碼改編前為「台北市○○區○○路2 段460 巷臨32號」， 屬台北市違章建築處理要點壹之三規定拍照列管之既存違 建，得暫免查報處分，而系爭建物門牌號碼雖經改編為「台 北市○○區○○路2 段460 巷32號」但其為既存違建之本質 並未變更，原處分誤以為屬新違建而通知原告拆除，核與台 北市政府所發佈之台北市違章建築處理要點壹之三規定未 符，自屬違法處分。此部分原告訴請確認違法，為有理由。 至原處分通知原告拆除鐵梯部分，原告並不爭執其屬84年1 月1 日以後新增之違建，其仍起訴訴請確認該部分之處分違 法，自無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，爰依行政訴訟法第98條第3 項前段，第104 條，民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 5 月 11 日 第 六 庭 審 判 長 法 官 林 樹 埔
法 官 許 瑞 助
法 官 陳 鴻 斌
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。中 華 民 國 95 年 5 月 11 日 書記官 蔡 逸 萱