建連江地方法院刑事判決 95年度易字第10號
公 訴 人 福建連江地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
上列被告因妨害兵役案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（95年
度偵字第11號），本院改依通常程序審理，判決如下：
主 文
甲○○無罪。
理 由
一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告甲○○係後備軍人，原設 籍居在連江縣南竿鄉介壽村九十八號，於民國九十四年五月 間遷往他處居住，雖明知依戶籍法即應為戶籍遷出登記，且 依後備軍人管理規則負有戶籍遷出遷入或住址變更申報之義 務，竟意圖避免召集處理，無故不依規定為戶籍遷出登記及 申報，致使北部地區後備司令部指定其應於同年九月二十日 八時，前往連江縣南竿鄉秋桂山營區陸軍步兵一九四旅報到 ，接受教育召集之召集符號精誠９７０３之３號、召集令編 號００２８號之教育召集令無法送達，因認被告涉犯妨害兵 役治罪條例第十條第一項第三款、第三項之後備軍人意圖避 免召集處理，居住處所遷移，無故不依規定申報，致使教育 召集令無法送達罪嫌，聲請本院依依同條例第六條第一項科 刑。
二、按「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。 」、「不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判 決。」，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條 第一項分別定有明文。次按「認定不利於被告之事實，須依 積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即 應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。」，最高 法院三十年上字第八一六號判例可資參照。再按九十二年九 月一日施行之新修正刑事訴訟法第一百五十四條證據裁判主 義之規定，乃揭櫫國際公認之刑事訴訟無罪推定原則，為修 正刑事訴訟法保障被告人權之重要指標，法院自應嚴守此一 原則，在檢察官所舉證據及法院依法定職權調查所得之證據 ，足以證明被告有罪之前，自應推定其無罪。若所得證據其 為訴訟上之證明，尚未達於通常一般人均不致有所懷疑，而 得確信其為真實之程度者，自不能為有罪之認定，此為上開 無罪推定原則之當然闡釋，自不能因犯罪之調查難易不同而 有異，其理甚明（最高法院九十三年度台上字第六七五０號 判決要旨參照）。
三、本件檢察官聲請簡易判決處刑認被告甲○○涉有妨害兵役治 罪條例犯嫌，係以被告所在不明無從傳喚，且有教育召集令
收領證、連江縣動員管理組後備軍人行方不明遷出未報移送 辦法年籍表、連江縣警察局南竿警察所戶口查察通報單、北 部地區後備司令部連江縣動員管理組９４年９月２０日教育 召集未到人員名冊為證，而推認被告之犯嫌明確，公訴人並 援引「九十一年六月二十六日修正公布之妨害兵役治罪條例 雖將原第十一條條文移列為第十條，並於第十條第一項條文 增加『意圖避免召集處理』之文字，而將第十條第一項之犯 罪類型限定為『意圖犯』。然修正前之妨害兵役治罪條例第 十一條第三項本即將犯罪類型限定為『意圖犯』，僅因為確 保國防兵員召集之有效實現，維護後備軍人召集制度之有效 運作，乃將後備軍人有同條第一項各款情形，致使召集令無 法送達者，均以意圖避免召集論，並依召集種類於國防安全 之重要程度而分別依同條例第六條、第七條規定科刑，此於 修正後同條例第十條第三項亦為相同之立法模式，非謂修法 後始另行增加『意圖犯』之要件，核先說明。次按『遷出戶 籍管轄區域三個月以上，應為遷出登記。』；『由他戶籍管 轄區域遷入三個月以上，應為遷入登記。』；『在同一戶籍 管轄區域內變更住址，應為住址變更登記。』；『戶籍登記 之申請，向當事人戶籍所在地之戶政事務所為之。』戶籍法 第二十條第一項、第二十一條第一項、第二十二條、第二十 八條分別定有明文。苟業已遷移原居住處所而未為戶籍之登 記申報，則有關政府機關送達之文書（包含法院送達之文書 、後備司令部送達之各種召集令）將因寄送原居住處所而無 法實際送達本人，乃國人所熟知之常識。是後備軍人居住處 所遷移，無故不依規定申報，致使召集令無法送達，縱無避 免召集之意圖，亦以意圖避免召集論。」之裁判見解，為法 律上之論據。
四、訊據被告甲○○固對其未居住在戶籍地址，而未依規定申報 戶籍遷出，且未於教育召集令所載日期至指定地點報到等情 坦承不諱，惟堅決否認有避免教育召集之意圖，辯稱其原設 籍在基隆市○○路一一六號五弄十一號二樓，於九十一年十 月八日退伍後，受僱於吳德輝前來南竿鄉從事鐵工，因吳德 輝替伊雇用之工人之戶籍遷入連江縣南竿鄉介壽村九十八號 ，其戶籍因而遷入該戶內，惟其等工人實際居住在南竿鄉介 壽村一八八號，嗣於九十三年十一月二十四日，吳德輝在南 竿鄉承包工作減少，其即暫先返臺工作並待吳德輝通知，因 認為還會再前來連江縣工作，當時即未將戶籍遷出，迄至九 十四年十月一日，吳德輝才連絡其前來工作，其方於同年月 二十六日前來南竿鄉，又其先前居住在南竿工作時，送達至 該戶籍地址之信件，吳德輝或該戶戶長陳游美燕或陳興華皆
會轉交，而其回臺灣工作期間，吳德輝雖有事時會與其聯絡 ，但並未告知其有本件教育召集令等語，並辯稱其退伍約半 年即參加過教育召集，當時戶籍在基隆，本次未參加召集， 實係未受吳德輝轉知有收受召集令之事，如當時知悉有教育 召集令，即會按時前往等語。經查：
㈠按九十一年六月二十六日修正公布，同年月二十八日生效 之妨害兵役治罪條例第十條，係規定以「後備軍人意圖避 免召集處理有下列行為之一者，處一年以下有期徒刑、拘 役或科新臺幣九萬元以下罰金：一、離營歸鄉無故不依規 定報到，或重複申報戶籍者。二、拒絕依規定調查，或體 格檢查不到者。三、居住處所遷移，無故不依規定申報者 。（第一項）國民兵犯前項第三款之罪者，處六月以下有 期徒刑、拘役或科新臺幣三萬元以下罰金。（第二項）後 備軍人犯第一項之罪或國民兵犯前項之罪，致使召集令無 法送達者，以意圖避免召集論；分別依第五條或第六條科 刑。（第三項）」，與該條例修正前之第十一條原規定之 「後備軍人有左列行為之一者，處一年以下有期徒刑、拘 役或三百元以下罰金：一、離營歸鄉無故不依規定報到， 或重複申報戶籍者。二、無故拒絕調查，或體格檢查不到 者。三、居住處所遷移，無故不依規定申報者。（第一項 ）國民兵犯前項第二款、第三款之罰者，處六月以下有期 徒刑、拘役或一百元以下罰金。（第二項）後備軍人犯第 一項之罪或國民兵犯第二項之罪，致使召集令無法送達者 ，以意圖避免召集論；分別依第六條、第七條科刑。（第 三項）」，兩者於構成要件上，新法於第一項本文新增「 意圖避免召集處理」之要件、於第一項第二款事由將原規 定之「無故拒絕調查」改為「拒絕依規定調查」、於第二 項就國民兵刪除同條項第二款事由，並將第一項、第二項 科處之罰金單位改採新臺幣單位，合先敘明。
㈡關於妨害兵役治罪條例第十條上開新舊法處罰構成要件之 變更，九十一年六月二十六日修正公布，同年月二十八日 生效之妨害兵役治罪條例第十條第一項係以「後備軍人意 圖避免召集處理」為主觀要件，此主觀要件應依證據認定 之，始得為適用法律之依據（最高法院九十二年度台非字 第四０四號判決要旨參照）。行為人主觀上如不具有避免 召集處理之意圖，即不構成修正後妨害兵役治罪條例第十 條第一項第三款、第三項之罪。抑且，本次修法之所以規 定行為人之主觀要件，立法者係考量人民遷移住居所之原 因不一，並非均係基於逃避兵役召集之故，假使因單純遷 移住居所未申報，導致召集令無法送達而未前往報到，因
此觸犯法律，有犯罪前科，將使人民輕易入罪，故立法者 審酌民情，有意將此部份除罪化，而將行為人之主觀要件 予以明定；且就行為人是否具有「意圖避免召集處理」之 主觀犯意，應由檢察官指出證明之方法（臺灣高等法院暨 所屬法院九十三年法律座談會刑事類提案第十五號研討結 果可供參考）。是現行妨害兵役治罪條例第十條第一項第 三款、第三項之罪，須以「意圖避免召集處理」為該罪之 主觀構成要件，係屬刑法之「意圖犯」，且該主觀犯意之 構成要件事實，並應由檢察官指出證明之方法，是公訴人 上開法律論據，難認的論。
㈢按刑法之故意，係指認識犯罪之構成事實，且進而決定為 其行為之意思；其中決定為其行為之意思，皆有一定之遠 因，即「動機」，通常動機與犯罪之成立無關，或以之為 科刑時應予審酌之事項，例如刑法第五十七條第一項，或 以之為減刑之要件，例如刑法第二百七十三條，或以之為 加重之要件，例如刑法第一百八十七條，然於特殊之犯罪 ，若以之為主觀不法構成要件之構成要素者，如刑法分則 中規定以「意圖」為成立要件之罪，法律既明定為犯罪構 成要件，則動機已成犯罪內容之一部分，不得再視為一般 之動機，故目的犯（意圖犯）在主觀上除須具備故意之構 成要件外，尚須具備法定之不法意圖，否則其犯罪即無以 成立（最高法院九十三年度台上字第四七九八號判決要旨 參照）。經查，本件檢察官提出之上開證據，固可認定被 告確無居住在戶籍地址，且未參加本次教育召集，惟查以 被告戶籍原設基隆市前址，於八十八年十月七日離營退伍 ，並於八十九年五月二十九日參與召集，於九十二年七月 三日將戶籍遷入南竿鄉前址等情，有被告法務部戶役政連 線作業系統戶籍資料、連江縣後備司令部查詢作業電腦兵 籍資料各一份附卷可稽，是被告前開辯詞，尚難認屬虛偽 ，可認被告辯稱其未參加本次教育召集係因不知有該召集 令等語，應屬實在，是其辯稱未有意圖避免召集處理之詞 ，尚堪採信，而公訴人並未再提出其他足資證明被告有意 圖避免召集之積極證據，自難認被告確有該不法之意圖。五、從而，本件依現存卷內證據，不足認定被告有避免召集處理 之意圖，難認被告涉有後備軍人意圖避免召集處理，居住處 所遷移，無故不依規定申報，致使召集令無法送達之犯行， 自無從構成妨害兵役治罪條例第一項第三款、第三項之罪， 此外，亦查無其他積極證據足認被告有檢察官所指之犯行， 依首開說明，自應就被告為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官高永棟到庭執行職務
中 華 民 國 95 年 5 月 26 日 刑事第一庭審判長法 官 邱志平 法 官 張兆光
法 官 陳世旻
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。 書記官 林長貴中 華 民 國 95 年 5 月 26 日