最 高 行 政 法 院 判 決
95年度判字第00741號
上 訴 人 甲○○
被 上訴 人 國防部海軍總司令部
代 表 人 苗永慶（總司令）
上列當事人間因年資事件，上訴人對於中華民國93年11月10日臺
北高等行政法院92年度訴字第4388號判決，提起上訴，本院判決
如下：
主 文
上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、上訴人以其於民國（下同）六十年五月志願入伍，就讀陸軍 第二士官學校及海軍陸戰隊士官學校，依六十三年七月十二 日修正前之兵役法第十二條規定，自六十年五月十四日起即 為現役軍人，於九十一年十二月十日申請被上訴人核發六十 年五月十四日至六十二年十一月受訓期間兩年半之士兵年資 證明（即申請將軍事學校基礎教育時間全部併計公職退休年 資），因不服海軍總部人事署九十一年十二月十九日 (九一 ) 挹勤字第七九七三號書函，提起訴願，經訴願決定以該署 非權責機關而撤銷原處分，發回被上訴人另為適法之處分。 嗣被上訴人於九十二年五月十四日海撈字第０九二００二六 五二號書函覆常備士官班受訓時間二年六個月，只能併計退 除年資一年（即折算役期一年），不能全數併計年資，上訴 人不服，提起訴願，經決定駁回後，遂提起本件行政訴訟。二、上訴人在原審起訴主張：依據「國軍各軍事學校學員生修業 規則」第十三條、第二十二條及第二十五條及「軍事學校退 學學生服役處理辦法」規定，軍校退學生得將其受訓時間折 算為兵役年資。上訴人自志願入伍至結訓，並服六年常備士 官役，未嘗一日中斷，並非其適用對象。上訴人自入伍至退 伍，完全遵守並履行契約。當時之軍校退學生得依舊兵役法 第十三條及兵役法施行法第十一條折算兵役年資，上訴人自 得依舊兵役法第十二條請領足額年資證明。上訴人於六十年 五月志願入伍，受訓於海軍陸戰隊士官學校，隨即由有關當 局依民國六十二年七月十七日修正前之戶籍法第八條、第卅 條、第五十二條，與當時行政院公佈之兵籍規則第四條、第 六條及五十七年十一月廿二日行政院台五十七內字第九二五 一號令發布之陸海空軍現役軍人戶口查記辦法，將上訴人戶 籍職業欄登記為國防海軍二等兵。上訴人自六十年五月十四 日起即為百分之百「現役軍人」，被上訴人不應只核發「四
折」（一年）年資。依民國六十三年七月十二日修正前之兵 役法第十二條，上訴人初入伍即為現役士兵無疑。訴願決定 書顯然有誤。上訴人並未主張受訓期間為「現役士官」，上 訴人之主張是現役士兵。又國防部依據「軍事學校退學休學 開除學籍學生服役處理辦法」頒布「國軍軍事學校各班隊基 礎教育時間併計退除年資統計表」，統計表所依據之「辦法 」，係規範「軍校退學、休學、開除學籍學生」，上訴人自 非其規範對象。海總部應依舊兵役法第十二條，而非依同法 第十三條及舊兵役法施行法第十一條所衍生出之前揭處理辦 法與統計表，核發上訴人兩年半年資證明，上訴人應適用舊 兵役法第十二條而非第十三條。上訴人戶籍登記為『國防海 軍二等兵』係依當時戶籍法及民國五十七年十一月二十二日 行政院公布適用上訴人之陸海空軍現役軍人戶口查記辦法， 上訴人身分完全符合。自民事以觀，台南縣六甲鄉戶政事務 所核給之戶籍謄本屬民事訴訟法第三五五條之公文書，具公 信力，除非被上訴人有反證推翻，否則依法自屬推定為真正 之證據。自刑事觀之，依九十二年二月修正公布之刑事訴訟 法第一百五十九條至一百五十九條之五亦有傳聞法則及例外 之規定，上訴人戶籍謄本自具證據能力進而有證明力。為此 求為撤銷原處分、訴願決定，以及被上訴人應核發兩年半士 兵證明書之判決。
三、被上訴人則以：甲○○為陸軍前第二士官學校常備士官班第 十四期畢業（六十年五月十四日至六十二年十一月十日，基 礎教育時間為二年六個月），依國防部八十八年十一月二十 六日（八八）易晨字第二九一０七號令頒「國軍軍事學校各 班隊基礎教育時間併計退除年資統計表」規定，常備士官班 受訓「二年六個月」，可折算為「一年整」，按軍事院校學 生在學期間得予部分併計年資，乃概算軍事學校各班隊學員 、生在校期間所受軍事訓練期間之部分，得予併計年資。至 上訴人提之兵役法（舊）第十二條、軍事審判法及陸海空軍 刑法規定受訓學員、生視同現役軍人身分，乃界定其審判籍 ，與年資併計並不相同。故上訴人所訴自其入伍後即具現役 軍人身分，應予全部併計年資乙節，恐有誤會，應請駁回。 上訴人因服務年資併計公職退休年資事件，不服本部九十二 年六月十日海務字第０九二０００三二二三號函核覆內容前 向國防部訴願審議委員會提起訴願，業經國防部訴願審議委 員會以九十二決字第０八九號訴願決定書，認：查訴願人受 基礎教育期間，並未正式初任士官及領有任官令，且各該時 期之陸海空軍士官服役條例，亦無軍校基礎教育時間得併予 計算退除年資之規定；再者，首揭受軍事學校基礎教育時間
得予併計退除年資之規定，究其原意乃係比照軍事院校退學 學生折算義務役役期標準而訂定，與修正前兵役法第十二條 有關受訓學生有無現役軍人身份無涉，亦無信賴利益可言等 語，資為抗辯。
四、原審判決駁回上訴人之訴，其理由略以：上訴人於六十年五 月十四日進入國防部政治作戰學校接受第十四期受軍官基礎 教育，於六十二年十一月十日畢業，基礎教育期間二年六個 月等情，有上訴人之畢業證書附原處分卷可稽，並為兩造所 不爭，堪信為真實。故上訴人於九十一年十二月十日申請前 開受訓期間二年六個月應全部併計退除年資，被上訴人以上 訴人接受前揭士官班受訓期間二年六個月，依「國軍軍事學 校各班隊基礎教育時間併計退除年資統計表」規定，應只得 併計退除年資一年，而於九十二年五月十四日以海撈字第０ 九二００二六五二號書函覆否准上訴人所請之處分，於法並 無不合。另查，上訴人於國防部政治作戰學校接受軍官基礎 教育期間，依陸海空軍軍官士官任官條例施行細則第三條第 一款、第十一條第二項之規定，因未正式初任士官及領有士 官任官令，並非現役，本無法列計為退除年資，且各該時期 之陸海空軍官（士官）服役條例及陸海空軍官士官服役條例 ，亦無軍校基礎教育時間得併予計算退除年資之規定，自不 得將受訓期間二年六個月悉數列入退除年資計算。再者，「 國軍軍事學校各班隊基礎教育時間併計退除年資統計表」受 軍事學校基礎教育時間得予以併計退除年資之規定，究其原 意乃係比照軍事院校退學學生折算義務役役期（二年）標準 而訂定，與修正前兵役法第十二條第一項有關受訓學生有無 現役軍人身分及戶籍登記是否記載其為現役士兵無涉，上訴 人執此主張其在受訓期間即視為現役士兵，自應併計全部受 訓期間為退除年資云云，即非有據。
五、上訴意旨除重複其於原審之主張外，略謂：㈠原審判決違反 「信賴保護原則」及司法院釋字第五二九號解釋。信賴保護 原則具憲法位階，法官有優先遵守義務，上訴人依當時之戶 籍法、兵役法、及「陸海空軍現役軍人登記辦法」（信賴基 礎）；志願入伍即取得「海軍二等兵」身分，受訓及服常備 士官役，恪遵職守，共計八年半，無違反公法上行政契約（ 信賴表現）；兩年半年資應依誠信原則核發（信賴利益）。 原審法官避而不談該原則，仍依「國軍統計表」駁回上訴人 訴求，實違反「信賴保護原則」及司法院釋字第五二九號解 釋，屬違背法令。㈡原審判決違反行政訴訟法第一七六條、 民事訴訟法第三五五條、刑事訴訟法第一五九條之四。查行 政訴訟法第一七六條明定行政訴訟準用民事訴訟法第三五五
條，上訴人依此提出合乎我國民事訴訟法第三五五條及刑事 訴訟法第一五九條之四第一項第一款之戶籍謄本正本，證明 上訴人自六十年五月即認海軍二等兵，原審法院應依職權調 查，向台南縣六甲鄉戶政所查證。本案判決無視該「戶籍謄 本正本」，有違前開法條，屬違反法令之判決。㈢原審判決 違反行政訴訟法第二百四十三條第二項第四款。按「訴訟代 理人應於最初為訴訟行為時提出委任書」，行政訴訟法第五 十條定有明文。被上訴機關於行政訴訟答辯書中所附「民事 委任書」中受任人僅列林政明中校及吳偉彬中尉兩員，委任 書中無委任人（苗永慶總司令）之簽名亦無蓋章，但九十三 年九月二十七日在法院進行準備程序時辯方卻出席三名代理 人，九十三年十月二十七日言詞辯論時，辯方亦出席三名代 理人，且其中至少一人與九月二十七日當天三人有異。再按 「訴訟委任之終止，應以書狀提出於行政法院，由行政法院 送達於他造」，行政訴訟法第五十四條定有明文。是法院有 義務將被上訴機關終止訴訟委任書送達上訴人，至今為止， 上訴人僅收受一件終止訴訟委任書（十一月五日），被終止 委任者為「洪志高」先生，且該終止委任書之關防為「國防 部海軍總部人事署」，並非「國防部海軍總司令部」，而原 審判決書中之訴訟代理人為吳偉彬、余戈、蘇耿德，可以推 算同一時期本案辯方訴訟代理人多達五人，顯然違反行政訴 訟法第四十九條第一項「每一當事人委任之訴訟代理人不得 逾三人」的規定，法官不查並作出不利上訴人之判決，有違 前開條款。㈣原審判決未釐清事實、違反經驗法則及證據法 則：原審判決書理由第二項兩度稱上訴人屬國防部政治作戰 學校第十四期，實有違誤。查國防部政治作戰學校創立於一 九五一年，原名政工幹校，第十四期在一九六四年開訓，當 時上訴人尚未自國小畢業，如何加入政戰十四期？上訴人屬 陸軍第二士官學校第十四期，同時亦屬海軍陸戰隊士官學校 第八期，但絕不屬政戰學校第十四期。原審指稱上訴人屬政 戰學校第十四期並移花接木強行適用「陸海空軍軍官、士官 任官條例施行細則」，應屬違法判決。㈤原審判決違反「不 溯及既往原則」。新訂生效之法規，對於法規生效前已發生 事件，原則上不得適用，是謂法律適用上之不溯既往原則。 上訴人於一九七一年入伍，一九七九年退伍。「陸海空軍軍 官、士官任官條例施行細則」遲至一九八一年才生效，不應 溯及既往，不得適用上訴人。退萬步言，即使該條例得溯及 既往，也無礙上訴人之現役士兵身分。該細則係規範軍官、 士官之初任及晉任，並非規範士兵之初任及晉任，該細則與 上訴人之士兵身分無涉。本院九十一年度判字第二０六八號
案主梁家光受訓於國防醫學院，結訓時初任中尉；上訴人受 訓於陸二士校及陸戰士校，結訓時初任中士，如何相提並論 ？梁家光一九七六年入伍，一九八三年結訓，二０００年退 伍，結訓前該任官條例及施行細則已經施行；而上訴人一九 七一年入伍，一九七三年結訓，一九七九年退伍，退伍前該 任官條例及其施行細則尚未施行，如何相提並論？梁家光受 訓時是否具現役士官身分應非關本案，本案焦點係上訴人在 一九七一年五月至一九七三年十一月是否具現役士兵身分， 並非探究上訴人之士官身分；若屬士兵，則應核給兩年半年 資。初任士兵不必先受任何「士兵基礎教育」，初任士官或 軍官則須先經「士官」或「軍官」基礎教育合格。一九七一 年五月上訴人志願入伍，即擁有現役士兵身分。而原審法官 不察初任軍官、士官、士兵之別，不察政戰學校、陸戰士校 、陸二士校之別，亦不察上訴人以何身分於何校受訓，並為 不利上訴人之判決，實有違誤。又「陸海空軍軍官、士官任 官條例施行細則」第三條第一款係規範初任軍官者，須受三 軍官校或政戰學校、國防醫學院、國防管理學院等之正期班 或專科班教育合格，與本案完全無關。同細則第十一條第二 項係規範我國國軍之「士官」如何初任，並非規範「士兵」 之初任，亦與本案無涉。何況該條例及其施行細則均在上訴 人依當時法令入伍並退伍後約一年才施行，不能溯及既往。 原審判決強將該施行細則第三條第一款及第十一條第二項適 用上訴人，實屬適用法規不當等語，為此請求廢棄原判決， 並撤銷原處分、訴願決定並命被上訴機關核給上訴人兩年半 的年資證明。
六、本院查:
㈠八十九年二月二日修正前即上訴人就讀士官學校期間適用之 兵役法第十二條第一項規定：「受軍官、士官教育者，在教 育期間，依其在學時之階級為現役士兵或現役士官，其服役 依軍事教育之所定。」係為限定受軍官、士官教育者在教育 期間之身分，與退除年資之採認無關，蓋退除年資之採計係 以服役年資為基礎，本應探究其所受教育課程之性質，如屬 軍事課程，與一般人服兵役之情形相當，其日數自應採計為 服役年資，如屬一般教育學程，既非屬軍事課程，即與一般 學校教育無異，不具有服役性質，其日數自難採計為服役年 資。故同法第十三條規定：「受軍官、士官教育者，因病或 其他事故不能完成應受教育時，仍依法服行其應服之兵役， 其已受教育時間，得折算為應服現役時間。」即以其已受教 育時間，「折算」為應服現役時間，而非將已受教育之時間 全部採計為服役年資（按兵役法於六十三年七月十二日僅修
正公布第35條條文）。且軍人及其家屬優待條例第三十二條 第一項固規定：「後備軍人轉任公職時，其原在軍中服役之 年資，應予合併計算」，但行政院人事行政局六十三年五月 十一日（六三）局肆字第○九六四六號函釋卻明示「留職停 薪之入伍人員，於退伍復職後，依規定須補辦考績，並承認 其年資」，致服義務役軍人僅限於任公務員後服役者始得併 計公務員退休年資，而當時相關法律，包括陸海空軍士官服 役條例、陸海空軍軍官服役條例（按此二條例已於88年5月5 日廢止），亦未見有就讀國軍軍事學校基礎教育時間，得併 計退除年資或其他公職退休年資之規定，迨八十七年六月五 日司法院大法官會議發布釋字第455號解釋，明示：「軍人 為公務員之一種，自有依法領取退伍金、退休俸之權利，或 得依法以其軍中服役年資與任公務員之年資合併計算為其退 休年資；其中對於軍中服役年資之採計並不因志願役或義務 役及任公務員之前、後服役而有所區別」後，行政院始於八 十七年七月十四日以 (87)台人政給字第210759號函規定： 「公立學校教師、公營事業機構從業人員、國軍官兵及司機 、技工、工友於八十七年六月五日以後退休（伍、職）者， 其在軍中服役年資均予採計為退休（伍、職）之年資」，國 防部則於八十八年十一月二十六日（八八）易晨字第二九一 ０七號令頒「國軍軍事學校各班隊基礎教育時間併計退除年 資統計表」規定：常備士官班受訓時間二年六個月，可併計 退除年資一年；該表備考欄第六點明定：教育部承認學籍之 班隊（正期班、專科班、常士班），扣除規定之授課時數（ 一學期十八週、一學年三十六週、每週授課以五天半計算） ，其餘之時間為軍事課程，即併計退除年資；凡未經教育部 承認學籍之班隊（如專修班、護理軍官班、專業軍、士官班 等），其基礎教育（含入伍教育）時間均為軍事課程，全部 併訂為退除年資；並規定本表適用於八十七年六月五日以後 退伍、退休之軍公教人員。究其原意乃係比照軍事院校退學 學生折算義務役役期標準而訂定，符合軍人及其家屬優待條 例、兵役法有關服役年資規定之精神，及前揭司法院釋字第 455號解釋意旨，使該解釋發布日（八十七年六月五日）以 後退伍、退休之軍公教人員，於先前就讀國軍軍事學校各班 隊基礎教育時間得予併計退除年資（或其他公職退休年資） ，為有利於人民之規定，自無違反信賴保護原則可言。 ㈡本件上訴人為陸軍前第二士官學校常備士官班第十四期及海 軍陸戰隊士官學校第八期畢業（六十年五月十四日至六十二 年十一月十日，基礎教育時間為二年六個月），原審以依前 揭國防部令頒「國軍軍事學校各班隊基礎教育時間併計退除
年資統計表」規定，其常備士官班受訓「二年六個月」，可 折算為「一年整」，究其原意乃係比照軍事院校退學學生折 算義務役役期標準而訂定，與修正前兵役法第十二條第一項 有關受訓學生有無現役軍人身分及戶籍登記是否記載其為現 役士兵無涉，且依當時適用之陸海空軍士官服役條例，亦無 軍校基礎教育時間得併予計算退除年資之規定，自不得將受 訓期間二年六個月悉數列入退除年資計算。上訴人主張其在 受訓期間即視為現役士兵，自應併計全部受訓期間為退除年 資云云，即非有據等語為由，因將原訴願決定及原處分均予 維持，駁回上訴人之訴，於法並無違誤。
㈢次查被上訴人於原審委任林政明為訴訟代理人之委任書既無 委任人（苗永慶總司令）之簽名亦無蓋章，即不生委任之效 力。又訴訟委任之終止，本不限於由原委任人為之，亦得由 訴訟代理人任意為之，此觀行政訴訟法第五十四條第二項規 定自明，洪志高於原審受任為訴訟代理人後，既已自行具名 蓋章表示解除委任，並向原審法院提出終止委任書狀，即使 其訴訟代理權歸於消滅。最後，上訴人於原審委任之訴訟代 理人只剩下吳偉彬、余戈、蘇耿德三人，自無違反行政訴訟 法第四十九條第一項的規定。
㈣末查原審判決書理由第二項、第三項兩度稱上訴人於國防部 政治作戰學校接受軍官基礎教育云云，固與上訴人係於陸軍 第二士官學校及海軍陸戰隊士官學校接受士官基礎教育之事 實有違，但顯係出於誤寫，尚不影響於判決之結果；又上訴 人係於六十年五月十四日至六十二年十一月十日接受士官基 礎教育，而陸海空軍軍官士官任官條例係於六十九年六月二 十九日始制定公布，同法施行細則係於七十年八月十四日訂 定發布，原判決引用陸海空軍軍官士官任官條例施行細則第 三條第一款、第十一條第二項之規定，論駁系爭年資之主張 ，固有未當，但上開第三條第一款係有關初任軍官資格之解 釋規定，該第十一條第二項係有關初任士官之審定程序規定 ，亦不影響於判決之結果，仍應予維持。上訴論旨，指摘原 判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 5 月 18 日 第三庭審判長法 官 趙 永 康
法 官 黃 璽 君
法 官 侯 東 昇
法 官 黃 淑 玲
法 官 林 文 舟
以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 95 年 5 月 19 日 書記官 彭 秀 玲