最 高 行 政 法 院 判 決
95年度判字第00735號
上 訴 人 乙○○
訴訟代理人 林石猛律師
陳韋利律師
鍾美馨律師
被 上訴 人 福建省金門縣地政局（改制前為福建省金門縣地政
事務所）
代 表 人 甲○○
上列當事人間因所有權登記事件，上訴人對於中華民國93年11月
25日臺北高等行政法院92年度訴更一字第28號判決，提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、本件上訴人於86年4月25日依廢止前金門馬祖東沙南沙地區 安全及輔導條例（下稱安輔條例）第14條之1第2項規定，就 坐落金門縣金沙鎮○○段50、268地號旁及沙字25174地號旁 土地，向被上訴人申請土地複丈暨所有權登記，經被上訴人 委託測量公司於87年6月10日、7月9日辦理地籍調查、測量 事宜，依序暫分割出金沙鎮○○段272之5、36之3、1之1地 號土地（下稱系爭土地）為上訴人指界之範圍。被上訴人審 查後，認上訴人檢附之土地四鄰證明書主張取得時效自38年 2月開始至58年2月止，惟上訴人戶籍謄本記載他遷，其所有 權之取得時效已中斷，核與民法第770條規定不符，乃依地 籍測量實施規則第213條第2款暨土地登記規則第51條第1項 第2款規定，予以駁回。上訴人不服，提起訴願，亦遭決定 駁回，乃提起行政訴訟，經原審法院以89年度訴字第2053號 判決（下稱前審判決）將原處分及訴願決定均撤銷，被上訴 人對於上訴人86年4月25日申請土地複丈暨所有權登記事件 應依該判決之法律見解另為處分，同時駁回上訴人其餘之訴 。被上訴人就其敗訴部分不服，提起上訴，經本院以92年度 判字第166號判決（下稱本院前判決）廢棄發回原審法院審 理，嗣原審法院以92年度訴更一字第28號判決（下稱原判決 ）將上訴人之訴駁回。上訴人不服，乃提起本件上訴。二、上訴人於原審主張：㈠上訴人世居金門，繼承祖業，於系爭 土地耕作前後已達五十餘年，符合民法第770條規定，理應 獲准登記為所有權人。上訴人當初於47年10月間以災民身分 離開金門，迄49年1月間於戰事稍歇始返金門，係因政府於
47年金門砲戰期間，安排老弱居民疏台（下稱疏台）所致， 係屬不得已被迫且屬暫行避難，對於系爭土地並無放棄占有 之主觀意思，依法學界主流意見，應不構成「中止占有」或 「變為不以所有之意思而占有」及「占有遭他人侵奪」等為 民法第771條所定時效中斷之事由。關於金門人民當年疏台 史實，茲有聯合報47年10月13日迄47年11月4日當時報導之 新聞六則為證，且當時因實施戰地政務之故，金門居民連在 金門旅行都要經過批准，何況係要到臺灣，可證當年因應金 門砲戰之疏台確係政府主導。㈡被上訴人僅以「金門縣志」 之部分原文為據，認為金門砲戰僅為47年8月23日至同年10 月5日止之44天而已，因認上訴人係於砲戰結束後始疏遷台 灣，復於49年1月遷入金門，並非如砲戰結束即束裝返回金 門，難認上訴人係因「災難」而暫離其占有之不動產云云， 與史實有悖。蓋依「金門縣志」記載原文為，「自（按：47 年）8月23日起，至10月5日止，在44天中，共匪砲擊金門計 四十四萬四千四百二十三發……迄67年12月15日，美匪建交 後停止砲擊，其間從無間斷」，可證金門砲戰持續期間不只 44天，此為國人周知；依臺灣省文獻委員會與國防部史政編 譯局合編之「八二三戰役文獻專輯」第87頁，亦有相同意旨 記載，是金門砲戰係持續20年，僅被上訴人所指該44天最為 慘烈。又依據前開資料可知，47年間匪砲大肆濫射，金門民 眾傷亡累累，房屋倒塌，上訴人於此兵荒馬亂之危殆情形下 ，順應政府德意而暫時遷台避難，並應政府通知而於48年6 月12日遷出金門戶籍，實出於無奈，且在台期間，因上訴人 身體殘缺無法找到工作，擔心疏台時政府所發給之救濟金即 將用完，故俟砲擊稍憩，旋即於49年1月申請返回金門並遷 回戶籍以農牧為生，甚至於返回後而於49年6月間，金門又 遭砲擊十幾萬發砲彈，可證上訴人疏台離開金門，確係為了 避難。㈢被上訴人前審階段，從未主張上訴人非因軍事原因 喪失占有，於本件程序上不應再予主張。縱被上訴人可再為 主張，但當時金門居民土地不得登記，是因金門當時實施戰 地政務，屬廣義之軍事原因，且上訴人並未有如被上訴人所 稱「喪失占有」之情形，否則本件即無時效取得問題。㈣本 院前判決雖指出「就金門砲戰期間，金門住民疏台是否構成 取得時效中斷之事實，原審法院89年度訴字第2384號確定判 決與本件原審判決不一致，原審法院於重為審理時，宜參考 之」等語。惟兩件案情實有不同如下：⒈原審法院89年度訴 字第2384號確定判決採信被上訴人主張，認定金門砲戰僅持 續44天，此與前審判決之認定不同。⒉原審法院89年度訴字 第2384號確定判決之原告陳永財及王炳川二人雖亦係47年間
遷台，惟其主張之和平占有期間為47年1月7日至57年1月7日 ，與本件上訴人之世居金門情形不同，且上揭二人係於遷台 二年餘後始遷回金門，亦與本件上訴人係戰事稍歇即於數月 後返金情形不同。為此請求訴願決定及原處分均撤銷；命被 上訴人應將系爭土地共三筆登記為上訴人所有。為此，訴請 將訴願決定及原處分均撤銷。
被上訴人則以：㈠按申請時安輔條例第14條之1第2項規定， 依本條例申請土地所有權登記者，須符合民法第769條、第 770條時效取得之規定，及因軍事原因喪失其占有者，在喪 失占有前，必須依民法完成時效，始足當之。又「占有人主 張時效上之利益，必其占有並未間斷，始得就占有開始之日 起連續計算。戶籍謄本如有他遷之記載，如無有力之反證， 足以證明其占有並未間斷，尚難因其遷回之故，即定前後兩 時之間為繼續占有。」，此有內政部70年2月26日台內地字 第8850號函參照，是本件占有事實之認定，固不以戶籍登記 為必要，惟不失為認定占有事實之重要參考依據。㈡本件上 訴人依上揭安輔條例規定向被上訴人申請就系爭土地複丈暨 所有權登記，並檢附四鄰證明等文件，經證明人梁珠華、陳 維淡證明上訴人取得時效土地自38年2月至58年1月7日，計 10年以所有之意思繼續占有他人未登記之不動產，依據民法 第770條規定主張完成時效取得，申請所有權登記等云；惟 依卷附戶籍謄本記載上訴人於47年10月間疏台，48年6月12 日辦遷出登記，再於49年1月20日辦理遷入登記，且上訴人 對47年曾離金門事實亦不爭執，則依其戶籍遷徙之記載，其 離開金門時間長達數月，如此長時間顯難認其前述占有仍在 繼續狀態中，是以上訴人對系爭土地已無事實上管領力。㈢ 查金門縣志所載史實：「八二三砲戰，自8月23日至10月5日 止，在44天中，……」已明確記載砲戰始末時間，上訴人係 於砲戰結束後始疏遷台灣，復於49年1月遷入金門縣，非砲 戰結束即束裝返回金門，難認上訴人係因「災難」而暫離其 占有之不動產，而未完全脫離其管領關係之情形，又其未能 提出有力反證證明系爭土地未完全脫離其管領關係，故本件 與民法第770條之規定不符。㈣又上訴人既主張依安輔條例 第14條之1第2項申請，自須符合法令之規定，即為「未登記 土地，並因軍事原因而喪失占有者」為限，此亦為「金門馬 祖東沙南沙地區土地歸還或取得所有權登記審查辦法」（下 稱所有權登記審查辦法）第4條所規定。且本案既經本院前 判決指示應參酌上訴人檢附土地四鄰證明書、戶籍等資料， 經由事實調查，認定被上訴人主張自38年2月起至58年2月止 ，對系爭土地因時效而取得所有權是否有理由。職是，被上
訴人於93年2月24日以地測字第0930000985號函請金門防衛 司令部提供上訴人申請之系爭土地是否有軍事原因之存在， 案經該管以93年3月3日永工字第0930001941號函知僅鵲山段 272之5地號於56年作軍事使用外，餘二筆土地並無軍事原因 之存在，上訴人主張因軍事原因而喪失占有之事實於法不合 。㈤查安輔條例第14條之1第1項規定：「本條例適用地區之 土地，於實施戰地政務期間，非因有償徵收登記為公有者， ……」第2項：「本條例適用地區之未登記土地，因軍事原 因喪失占有者……」，第1項所指土地應符條件為戰地政務 期間、非因有償徵收登記為公有，金門自37年實施戒嚴，45 年實施戰地政務，均至81年解除，所指廣義軍事原因應指實 施戰地政務期間；然第2項則指未登記土地及因軍事原因而 喪失占有者，必如前開所有權登記審查辨法規定，經有證明 確係因軍事原因喪失占有前持有之契據，或足以證明取得所 有權之有關文件，已依民法完成時效取得之證明文件或占有 期間土地四鄰之土地所有權人二人以上之保證書者為限。上 訴人主張自38年至58年占有系爭土地，惟金門地區於43年辦 理總登記時，上訴人如有占有之事實，何以實施總登記期間 未提出申辦？㈥上訴人所提之47年10月13日聯合報影本記載 可知，政府當時除強迫教師及學生必須遷台者外，其餘民眾 如欲赴台者亦需自願性質，且以金門當時五萬餘人者，僅六 千餘人赴台（尚需扣除學生教師等），實屬少數。又被上訴 人初步統計，民眾依安輔條例第14條之1申請取得與歸還土 地之案件數，主張自3、40年起至47年以後之完成時效占有 ，符合安輔條例規定並依法取得所有權之人數，即達四百餘 件，故上訴人所稱「上訴人疏遷來台，確係因災難之不得已 而逃離，並非因己意而中止占有」顯有質疑空間等語，資為 抗辯。
三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠按「本條例 適用地區之未登記土地，因軍事原因喪失占有者，原土地所 有權人或合於民法規定時效完成取得請求登記所有權之人或 其繼承人，得檢具權利證明文件或經土地四鄰證明，申請為 土地所有權之登記。」為廢止前安輔條例第14條之1第2項所 明定。次按「以所有之意思，十年間和平繼續占有他人未登 記之不動產，而其占有之始為善意並無過失者，得請求登記 為所有人。」民法770條亦有明文。㈡經查本件上訴人於86 年4月25日申請時檢附之土地四鄰證明書，由訴外人梁珠華 、陳維淡證明上訴人自38年2月至58年12月止，計10年以所 有之意思繼續占有他人未登記之不動產，依民法第770條規 定主張完成時效取得，申請所有權登記云云。惟依上訴人戶
籍謄本之記載，其於47年10月10、11日疏台省，48年6月17 日辦理遷出登記，49年1月20日始辦理遷入登記，是被上訴 人以其戶籍謄本記載他遷，所有權之取得時效已中斷，與民 法第770條規定不符，予以駁回，並非無據。㈢上訴人雖主 張其係因金門發生戰亂，由政府安排疏台避難，致被迫暫時 離去占有之系爭土地，主觀上並無放棄占有之意思，顯與因 己意自行中止占有之情形有間；又依「金門縣志」之記載可 知，金門砲戰自47年至67年從無間斷，47年8月23日至同年 10月5日乃戰事最慘烈之時，而非僅該期間存有戰亂，故戰 事稍歇，政府即於47年10月10、11日將金門民眾疏遷台灣暫 時安頓，以維安全云云。惟依具公文書性質金門縣志所載史 實：「八二三砲戰，自8月23日至10月5日止，在44天中，共 匪砲擊金門計四十四萬四千四百二十三發」已明確記載砲戰 始末時間，則所謂八二三砲戰之起訖期間，自應依金門縣志 之記載認係自47年8月23日至10月5日止。上訴人係於砲戰結 束後之同年10月10日及11日始疏遷台灣，經核上訴人所提47 年10月13日聯合報記載：「疏遷至台灣之學生與婦孺，均係 乘運補物資空船赴台灣，此項疏運工作，至今晨已全部完成 。……據軍方人士謂：此次疏遷至台灣之學生與老弱婦孺五 千餘人，除學生與教師一千餘人係規定必須赴台灣者外，其 餘四千零九十二名老弱婦孺，均係自願，且係在台灣有親友 可投奔之僑眷為多。……第一批志願回台的金門民眾四千餘 人，中國大陸災胞救濟總會已將彼等安置寄住高雄市大同、 前金兩所國民學校，據負責接待的救總副秘書長宋訓信昨日 說，預定仍暫留居此間三天，由救總會同市府接待供應膳宿 ，他們今後在台安居及就業問題，除部分依靠親友自行謀生 ，其餘將由救總會同有關單位輔導就業。……」等語，上訴 人並非教師或學生，足見係自願遷台。又原審向金門防衛司 令部函詢八二三砲戰期間金門地區居民疏台相關事項，該部 93年8月12日永政字第0930007846號函復現存檔中已無相關 資料可稽，上訴人未能舉證以實其說，自難認其係因戰亂由 政府安排疏台避難，被迫暫時離去金門。至於上訴人所稱砲 戰期間大陸對金門之砲擊，自47年至67年從無間斷，係將砲 擊與砲戰混為一談，不足以認為八二三砲戰自47年持續至67 年。當時政府於八二三砲戰結束後疏遷學生與教師，應係恐 再有戰事發生，並依民眾自願協助遷台，對該民眾所為安置 輔導自屬當然，不能因此即謂係強制疏台，上訴人主張無可 採。㈣綜上，上訴人係於砲戰結束後疏遷台灣，並於48年6 月17日辦理戶籍遷出登記，49年1月20日始為遷入登記，其 就系爭土地之占有自已中斷，被上訴人以其與時效取得之規
定不符，否准所請，訴願決定予以維持，均無違誤等由，駁 回上訴人原審之訴。
四、上訴意旨復執前詞，並主張：㈠依據安輔條例第14條之1第2 項之規定內容可知，係以所請求之土地已因軍事原因而喪失 占有為前提要件，此實係因申請時已喪失占有之原占有人， 本即無法依據民法物權編時效取得制度主張時效取得所有權 ，然因金門馬祖等地曾實施戰地任務，為保障人民於實施戰 地任務前既已取得之權利，始例外賦予現已喪失占有，惟於 喪失前已完成時效取得要件之原占有人，得有主張時效取得 所有權之機會。是安輔條例並不排除民法物權編之適用，則 如所申請土地現仍由原占有人占有，占有人依民法之規定， 即得申請所有權登記，自無再依安輔條例申請登記之必要， 本院93年度判字第1718號判決即本此意旨。本件原判決認定 上訴人戶籍曾於48年6月遷出、49年1月始遷入，故「所有權 之取得時效已中斷，與民法規定第770規定不符」云云，惟 卻未查及上訴人於系爭土地之現時占有狀況是否符合廢止前 安輔條例所定現時已喪失占有而得適用該條例進行審查，抑 或本件係屬所有權第一次登記之申請案件，而應依土地登記 規則為審查。經查，本件上訴人以現時占有人地位於86年4 月25日所填載之申請書，申請為「所有權第一次登記」，即 非安輔條例所稱因軍事原因喪失占有之原占有人，被上訴人 本即依應民法物權編之規定進行審查，詎被上訴人、訴願決 定機關及原審均有不察，逕依安輔條例審查本件爭議，原判 決已有適用法則不當之違法。㈡本件時效取得之爭議，應在 於認定上訴人是否有中斷占有之情形，原審認定事實除未憑 證據外，亦未查證占有人是否有民法第771條但書所定回復 占有之情形，其採證過程違反經驗論理法則。蓋：⒈原審認 定上訴人於47年10月間疏台係出於自願，故占有時效已中斷 。惟軍事上意涵之戰爭起迄期間，與人民能否安居樂業之期 間並非一致。當砲戰戰火方歇之際，人民離鄉背井，何人係 自願？原審疏未按砲戰發生當時情形審酌砲戰對當時居住金 門人民所造成之實際影響，未依上訴人行為當時之真意，反 以於上訴人真意無關之地方志之片段記載，擅斷上訴人離開 金門之意思。又地方志等史實記載乃事後作成，原審據以認 定上訴人於砲戰發生當時離開金門之真意，顯係要求上訴人 有預知砲戰何時確定結束之能力，適用證據之職權行使，在 在已然違法。⒉依據本院93年度判字第1692號判決曾就事實 審之採證方法指摘「原審為不利上訴人之判決，無非係…… 依官方根據史實資料編撰而成之金門縣志記載……為論據。 惟綜觀原審卷、訴願卷及原處分卷，並未附有前開金門縣志
原本或影本，亦未見原審有因勘驗該金門縣志而得知前開事 項之筆錄，則原判決以前開金門縣志之記載為證據，而為前 開事實認定，殊嫌無據」等語。本件原審亦有相同認定事實 殊嫌無據之採證瑕疵，經綜觀原審卷並未附有前開金門縣志 原本或影本，亦未見原審有因勘驗該金門縣志而得知前開事 項之筆錄，其認定事實及採認證據之職權行使，依上揭本院 93年度判字第1692號判決意旨，顯有違誤。㈢原判決又稱上 訴人「未能舉證以實其說，自難認其係因戰亂由政府安排疏 台避難，被迫暫時離去金門」，責由上訴人負擔時效尚未中 斷此一事實之舉證責任，惟本件上訴人依憑證據主張占有期 間之前後兩時為占有者，其繼續占有之事實已被法律所推定 ，則如被上訴人主張時效中斷，應由其負擔舉證責任始為合 法等語，請求將原判決廢棄改判。
五、本院按：㈠「本條例適用地區之未登記土地，因軍事原因喪 失占有者，原土地所有權人或合於民法規定時效完成取得請 求登記所有權之人或其繼承人，得檢具權利證明文件或經土 地四鄰證明，申請為土地所有權之登記。」廢止前安輔條例 第14條之1第2項定有明文。該規定之所以准許完成取得土地 所有權時效者，於中斷占有之後尚得請求為所有權登記，乃 因其中斷占有由於不得已之軍事原因，特予補救之故。又民 法770條規定：「以所有之意思，十年間和平繼續占有他人 未登記之不動產，而其占有之始為善意並無過失者，得請求 登記為所有人。」㈡經查，上訴人於86年4月25日檢附由訴 外人梁珠華、陳維淡出具之土地四鄰證明書，證明上訴人自 38年2月至58年12月止，計10年，以所有之意思繼續占有系 爭土地，取得時效完成，依民法第770條規定，申請為所有 權登記，然依卷附之上訴人戶籍謄本所載，上訴人係28年10 月1日出生，於47年10月10、11日疏台省，48年6月12日辦理 遷出登記，49年1月24日隨父辦理遷入登記，上訴人於疏台 後即中斷對系爭土地之占有，則上訴人自38年2月至58年12月 止，並無連續10年以上占有系爭土地。上訴人雖主張其於47 年10月10、11日疏台，係因金門發生戰亂，由政府安排疏台 避難，主觀上並無放棄占有系爭土地之意思，且占有期間之 前後兩時為占有者，其繼續占有之事實已被法律所推定，被 上訴人如主張時效中斷，應負擔舉證責任云云，然依金門縣 誌所載，八二三砲戰係自47年8月23日至10月5日止，足見上 訴人係於八二三砲戰結束後始疏台，且於砲戰結束後事隔1 年又3個月餘始遷回金門，足見已難謂上訴人係因被迫疏台 ，亦即難謂上訴人係由於軍事原因喪失系爭土地之占有。又 金門縣志係官方根據史實編纂而成，其間歷經民國10年之「
金門縣志」、47年之「新金門誌」、56年與66年兩次之「重 修金門縣志」，其旨即在精篡舊志，改正史實，故該志應係 以公正、客觀立場編纂，在編纂當時，本件系爭土地申請所 有權登記涉訟，尚未發生，實無偏袒被上訴人之虞，從而， 原審參酌金門縣志及上訴人提出之47年10月13日聯合報所載 ，判斷上訴人係自願離開金門，而非被迫疏台，經核尚無不 合，另依上訴人戶籍謄本所載，其於47年10月10、11日疏台 ，48年6月12日辦理戶籍遷出登記，則其對系爭土地所有權 之取得時效即行中斷，上訴人如主張時效未中斷，本應就該 事由負有舉証責任，此與民法第944條第2項「經證明前後兩 時為占有者，推定前後兩時之間，繼續占有」之規定不同， 足見上訴人上述主張，洵屬無據。㈢另上訴人係依安輔條例 第14條之1第2項之規定向被上訴人申請土地複丈暨所有權登 記，此有上訴人訴願書及補充訴願理由書附卷為憑，又上訴 人於原審亦未主張依民法物權篇之規定時效取得系爭土地之 登記請求權，則被上訴人依該條例審核上訴人之申請有無理 由，原審依上訴人之主張為審理，均無違誤，上訴人主張原 判決未就民法物權篇之規定予以審查，有適用法則不當之違 法云云，仍不足採。綜上所述，原審因將原決定及原處分均 予維持，駁回上訴人之訴，核無違誤。上訴論旨，仍執前詞 ，指摘原判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 5 月 18 日 第三庭審判長法 官 趙 永 康
法 官 黃 璽 君
法 官 侯 東 昇
法 官 黃 淑 玲
法 官 林 文 舟
以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 95 年 5 月 18 日 書記官 王 福 瀛