最 高 行 政 法 院 判 決
95年度判字第00709號
上 訴 人 考選部
代 表 人 甲○○
被 上訴 人 乙○○
上列當事人間因考試事件，上訴人對於中華民國93年12月9日臺
北高等行政法院92年度訴更一字第151號判決，提起上訴。本院
判決如下：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一審及上訴審訴訟費用均由被上訴人負擔。
理 由
一、本件被上訴人參加民國（下同）90年第1次專門職業及技術 人員醫事人員檢覈筆試醫師第2階段考試，於該項考試試題 疑義受理期間，就該項考試「婦產科學、小兒科學、放射線 學、復健科學、皮膚科學、泌尿科學及精神科學」科目試題 第13題及「外科學、眼科學及耳鼻喉科學」科目試題第10題 答案提出疑義，經上訴人依國家考試試題疑義處理辦法（下 稱試題疑義辦法）之程序處理結果，「婦產科學、小兒科學 、放射線學、復健科學、皮膚科學、泌尿科學及精神科學」 科目第13題維持原答案A，「外科學、眼科學及耳鼻喉科學 」科目第10題原答案B更正為B或A，爰再次公告答案，並於 90年4月6日以選題字第0900001636號書函答復被上訴人。被 上訴人不服「婦產科學、小兒科學、放射線學、復健科學、 皮膚科學、泌尿科學及精神科學」科目第13題（下稱系爭試 題）維持原答案，乃循序提起行政訴訟，經臺北高等行政法 院91年7月16日90年度訴字第4975號判決，將訴願決定及原 處分均撤銷，上訴人不服，提起上訴，經本院於92年11月14 日以92年度判字第1563號判決將原判決廢棄，發回臺北高等 行政法院更為審理結果，判決訴願決定及原處分均撤銷，及 上訴人辦理之90年第1次專門職業及技術人員醫事人員檢覈 筆試醫師第2階段考試，應作成補行錄取被上訴人之行政處 分。上訴人不服，遂提起本件上訴。
二、被上訴人在原審起訴意旨略以：（一）中華民國婦產科醫學 會掌管全國婦產專科醫師考試，在婦產科學領域之專業性與 權威性不容置疑，本件考試出題委員中倘無婦產科專科醫師 ，是否應以婦產科醫學會之專業認定為準，被上訴人與上開 醫學會就系爭試題之看法一致，且婦產科學之指定讀本Nov ak's及Williams之敘述與被上訴人意見一致，應尊重上開醫
學會之專業意見，方屬公允。（二）參照婦產科指定考試讀 本Williams產科學之內容，並參照國立台灣大學醫學院、國 立成功大學醫學院、長庚大學醫學系、國立陽明大學醫學院 、慈濟大學、高雄醫學大學、台北醫學大學醫學院等醫學機 構之函復內容，可知系爭試題並無明確之解答，益證被上訴 人主張系爭試題有疑義，應一律給分，並非違誤。（三）被 上訴人雖已在93年4月通過專門職業及技術人員醫事人員檢 覈筆試醫師第2階段考試，並取得考試及格證書，惟若本件 判決被上訴人勝訴，上訴人補行錄取被上訴人後，則被上訴 人自89年起在署立臺南醫院擔任實習醫師之期間，應可溯及 自90年起追認被上訴人醫師年資，並得據以參加內科專科醫 師考試（此部分尚須經過內科醫學會審查），因此應認被上 訴人提起本件訴訟，確有訴訟實益。為此，訴請撤銷訴願決 定及原處分，並命上訴人作成補行錄取被上訴人之處分。三、上訴人則以：（一）上開考試之相關命題作業，均依據考試 當時適用之典試法及測驗式試題命題辦法規定辦理，且系爭 試題之命題委員、審查委員及參與試題疑義會議審議系爭試 題之委員，均合於典試法之規定資格，其依據法定職權所為 之專業判斷，均無違法或不當情事，被上訴人對之藉詞聲明 不服，尚待斟酌；另上開考試於召開試題疑義會議時，亦邀 請中華民國婦產科醫學會與會，惟該學會並未出席，反於上 開考試試題疑義處理程序終結後，接受個案之申請，始來函 對系爭試題表示意見；而被上訴人參加上開考試時，典試法 雖無相同或類似就命題委員、典試委員等之姓名及有關資料 應予保密之規定，惟實務上就該等資料仍應予以保密。（二 ）本件經部分應考人針對系爭試題提出考試試題疑義申請表 後，命題委員曾分別於90年3月12日及同年4月30日（訴願階 段）就該試題釋復表示維持原正確答案A，上訴人並於90年3 月27日針對應考人所提試題疑義召開試題疑義會議，經與會 委員討論後，作成維持原正確答案A之會議決議，並無其他 典試委員表示不同意見；系爭發生疑義之試題，其命題係針 對一般子宮肌瘤之大小於妊娠期間保持不變之機率，而無區 分為大肌瘤、小肌瘤，且上訴人業將被上訴人所提中華民國 婦產科醫學會90年4月16日國婦醫字第90046號函檢送命題委 員釋復，該命題委員於90年4月30日釋復意見仍表示維持原 正確答案A，因該命題委員本身亦係婦產科專科醫師，上訴 人認為應尊重該命題委員之專業意見。（三）被上訴人所提 資料，均係出自上訴人公告婦產科學參考書目Williams Obstetrics一書，惟分屬第20版（西元1997年）及第21版（ 西元2001年）之內容，因本案之考試時間為90年3月，上開
第21版資料雖為西元2001年出版，惟考試當時尚未出版，且 國內該書係於西元2001年8月進口，考試當時國內尚無法購 得，且於試題疑義處理階段，被上訴人及其他提出疑義者新 附之佐證資料，及中華民國婦產科醫學會所提供之書面說明 ，亦以該書第20版內容為限，被上訴人所提第21版資料應不 予列為本案相關佐證資料。（四）本案徵詢時雖檢附考試當 時之參考書目內容，惟考試已經過3年，各大醫學院及醫院 作判斷時，難免受目前醫療技術水準之影響，亦可能為免紛 爭，予以從寬認定，系爭試題答案之決定，應依據考試當時 國內學術之專業知識，故應尊重試題疑義會議中，有權決定 試題評閱標準之考試典試委員本於專業，依據考試當時醫療 環境、相關資源及公告參考書目、版本，充分考量應考人所 提佐證資料及命題委員所提處理意見，於單一選擇題應選出 一個最佳答案之前提下，所作維持原答案之決議等語，資為 抗辯。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：（一）被上訴 人就系爭試題之答案提出疑義，經上訴人依試題疑義辦法第 3條之程序，送請命題（審查）委員於90年3月12日釋復「本 題建議處理方式：維持原正確答案A」，上訴人為求慎重， 復邀集學者專家召開試題疑義會議，決議均同意命題委員意 見，乃再次公告答案並復知被上訴人，上訴人之處理，依規 定程序辦理，尚非無據。（二）依上訴人於88年12月30日之 （88 ）選專字第16026號公告，則90年第1次專門職業及技 術人員醫事人員檢覈筆試醫師第2階段考試之命擬試題及審 查試題，應以公告中「1、Novak's Gynecology (12thed. )J.S.Berek(ed.) Williams & Wilkins 1996（下稱參考書 目1）；2、William s Obstetrics (20th ed.) Cunningham 等(ed.) Appleton & Lange 1997（下稱參考書目2）；3、 Clinical Gynecologic Endocrinology and Infertility (5th ed.) L.Speroff,R. H.Glass, N.G. Kase Williams & Wilkins 1994（下稱參考書目3）等3本參考書目為參據，則 上訴人不論是在命擬試題階段，或是在審查試題階段，均應 以上開參考書目為參據，並以之作為考試結果決定是否錄取 之憑據，否則與行政程序法第9條、第43條相悖，雖依行政 程序法第3條第3項第8款，考試院有關考選命題及評分之行 為不適用行政程序法，惟成績通知書（單）告示考試結果不 予錄取之決定，核屬行政處分，自應受司法審查；本件由上 訴人命題（審查）委員90年3月12日及同年4月30日釋復意見 ，可知系爭試題之命擬及審查，係以3本參考書目中之Novak 's Gynecology (12th ed.) J.S. Berek(ed.)Williams &
Wilkins 1996為唯一參據，而未及於其他兩本參考書目；另 上訴人召開之試題疑義會議，亦係就命題（審查）委員90年 3月12日釋復意見為審查，從而，上訴人就系爭試題之命擬 及審查，已與上訴人上開公告相悖，亦與行政法上注意當事 人有利及不利原則、行政機關採證之法則有違，已屬無可維 持，訴願決定未審及此，遞予維持原處分，亦屬未洽，均應 予以撤銷。（三）系爭試題依被上訴人聲請向國立臺灣大學 醫學院等7家醫學院（系），及依上訴人聲請向國立臺灣大 學醫學院附設醫院婦產部、行政院國軍退除役官兵輔導委員 會臺北榮民總醫院婦產部函詢之結果：1、國立臺灣大學醫 學院及國立臺灣大學醫學院附設醫院：依參考資料2，宜選B 或C，依參考書目3，則無法預測，依參考書目1則宜選A，故 本題答案根據不同的文獻可能會有不同的數據報告，本命題 爭議係因命題焦點定義不清，且生命科學本具有多樣性，在 未有定論前，實在無法就該考題各選項中選出1個最佳答案 。2、國立成功大學醫學院：根據參考書目1，肌瘤在懷孕中 有90%大小沒有明顯改變，但亦有參考資料顯示，大小不變 的機會為20%至61%，醫學上許多問題難有一定之解答，故本 題答案似乎A,B,C皆可。3、臺北醫學大學醫學院：依參考書 目2，呈現於各孕期子宮肌瘤的變化情況，並無一致之比率 ，而依參考書目1，則顯示有90%之病患其肌瘤的大小沒有變 化，綜上，妊娠期間子宮肌瘤之生長狀況並無一致之結論， 故考題答案為各選項皆可。4、慈濟大學：此問題參考最近 之文獻，不易解答，可選B或C，但B接近現有之文獻。5、高 雄醫學大學：依參考書目1，清楚寫出肌瘤在懷孕中大小不 變的機率為90%，而新版之參考書目1則指出懷孕中肌瘤大小 不變的機率為70%-80%，至參考書目2亦有相似資料，如要在 答案中選最佳單選答案應為A。6、國立陽明大學醫學院、行 政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院：依參考書 目1，子宮肌瘤之大小於妊娠其間保持不變之機率約為90%， 而新版之參考書目1亦說明子宮肌瘤之大小於妊娠其間保持 不變之機率約為70%到80%，因此建議本題答案選A仍為正確 。7、長庚大學醫學系：依參考書目2，認有一半之子宮肌瘤 之大小於妊娠期間保持不變，而依參考書目1，則90%之子宮 肌瘤之大小於妊娠期間保持不變，其最新版則認70%至80%之 子宮肌瘤之大小於妊娠期間保持不變，故A及B都應該被接受 。綜上，堪認系爭試題之命題，使作答之考生，依上訴人公 告之上開3本參考書目，無法清楚瞭解命題焦點定義，則系 爭試題之命題已有爭議致無正確答案，依行為時試題疑義辦 法第4條第4款，該題應一律給分，則被上訴人參加90年第1
次專門職業及技術人員醫事人員檢覈筆試醫師第2階段考試 ，其考試總平均分數為59.58分，加上發生疑義之系爭試題 分數配分1.25分，可使被上訴人總分數達及格錄取之60分標 準，則被上訴人訴請判命上訴人作成補行錄取被上訴人之處 分，為有理由，應予准許。從而，原處分既有違誤，訴願決 定予以維持，亦屬未洽，是被上訴人訴請將訴願決定及原處 分均撤銷，由上訴人作成補行錄取被上訴人之行政處分，應 予准許。
五、上訴人上訴意旨略以：（一）上訴人均依試題疑義辦法第3 條程序規定處理本件試題疑義，應無同法第5條之不作為， 且被上訴人是否錄取仍取決於系爭試題之答案，原審雖函請 國內9所醫學院（系）或附設醫院婦產科表示意見，但各校 答覆意見仍顯分歧，且多數認為仍可作答，並以維持上訴人 公布答案A為多數，則原判決逕依試題疑義辦法第4條第4款 ，自行認定系爭試題之命題已有爭議致無正確答案，應一律 給分，顯有不當。（二）依司法院釋字第319號解釋及其不 同意見書，行政法院僅例外於評分有違法情事時，始得撤銷 該評分，而由考試機關重新評定；至本項考試係依典試法及 相關法規授權委員秉諸學識素養為專門學術上獨立公正之智 識判斷，具有高度之專業性及屬人性，對於不確定法律概念 之審查密度，依司法院釋字第553號解釋，應採較低之審查 密度，因此，本項考試醫學組試題疑義會議依法由該組召集 人邀集該科目相關專長並具典試委員資格之學者專家組成， 其所為之決議，除其判斷有明顯恣意及其他違法情事外，自 應予以尊重；故原判決詢問各醫學校院後，系爭試題答案意 見仍屬分歧，依上開司法院釋字第319號和第553號解釋意旨 ，自應尊重行政機關依法所為之裁量決定及專業判斷，且依 行政訴訟法第201條，行政機關之行政處分以其作為或不作 為逾越權限或濫用權力者為限，行政法院始得予以撤銷，從 而，原判決有不適用法規或適用不當之當然違背法令之情形 。為此，訴請廢棄原判決等語。
六、本院查：
（一）按考試機關依法舉行之考試，設典試委員會以決定命題標 準、評閱標準、審查標準、錄取標準以及應考人考試成績 之審查等事項，並由典試委員或命題委員命擬試題，此觀 行為時典試法第1條、第2條、第10條、第14條及第15條規 定自明。又「應考人對筆試試題或公布之測驗式試題答案 如有疑義，應於該次考試全部筆試完畢之次日起七日內（ 郵戳為憑），以書面向考選部或受委託辦理試務機關申請 ；同一道試題以提出一次為限。」「應考人所提疑義除有
非試題實質內容疑義，由考選部或受委託辦理試務機關逕 行復知應考人外，依下列程序處理：一、將應考人所提疑 義資料、試題及答案，送請典（主）試委員、命題委員、 試題審查委員或閱卷委員於七日內提出書面處理意見。二 、將書面處理意見提請各組召集人邀集典（主）試委員、 命題委員、試題審查委員、閱卷委員或其他具典（主）試 委員資格之學者專家，召開試題疑義會議研商之。三、將 試題疑義會議處理結果送請典（主）試委員長或主任委員 核定，據以評閱試卷並復知應考人。四、將試題疑義會議 處理結果提報典（主）試委員會或檢覈委員會。前項第一 款典（主）試委員、命題委員、試題審查委員或閱卷委員 因故無法處理試題疑義時，得商請具有典（主）試委員資 格者代為處理。第二款召集人因故無法主持試題疑義會議 時，得商請同組之典（主）試委員代為主持。」「測驗式 試題或答案之疑義經確認後，依下列規定處理：一、試題 、答案無錯誤或瑕疵時，依原正確答案評閱。二、試題有 瑕疵但不影響原正確答案時，依原正確答案評閱。三、試 題有瑕疵致影響原正確答案或公布之答案錯誤時，依更正 之答案重新評閱。四、試題錯誤致無正確答案時，該題一 律給分。」則分別為行為時試題疑義辦法第2條第1項、第 3條及第4條所明定。查上述試題疑義辦法乃考試院依據行 為時公務人員考試法施行細則第13條及專門職業及技術人 員考試法施行細則第9條規定，所訂定關於試題疑義提出 之期限、程序、處理原則等細節性及執行性事項之行政命 令，核其內容與公務人員考試法及專門職業及技術人員考 試法規定無違，爰予援用。而依上述典試法規定，可知， 國家考試之命題及評分，乃典試委員、命題委員或閱卷委 員基於法律規定，依據其個人學識素養與經驗所為專門學 術上之智識判斷。另關於國家考試之試題實質內容疑義， 依上述試題疑義辦法第3條規定，程序上除先由典（主） 試委員、命題委員、試題審查委員或閱卷委員提出書面處 理意見外，並應將書面處理意見提請各組召集人邀集典（ 主）試委員、命題委員、試題審查委員、閱卷委員或其他 具典（主）試委員資格之學者專家，召開試題疑義會議研 商後，將處理結果送請典（主）試委員長或主任委員核定 ，始復知應考人；可知，試題實質內容疑義，更是經由具 有專業化、多元化之人員臨時組成一個獨立不受監督之委 員會，召開會議決定之；加以考試並含有機會均等及具有 考試內容與考試目的一致性之考量，且不涉及人民基本權 之限制，故關於國家考試之命題及評分，並經召開試題疑
義會議研商且經核定之處理結果，除非有未遵守規定之程 序或就形式觀察具有顯然錯誤或判斷有恣意濫用等違法情 事外，行政法院為審查時原則上應予尊重。
（二）經查：本件原審判決以依上訴人公告關於本件考試婦產科 學之參考書目為如前述參考書目1、2、3，然系爭試題之 命擬及試題疑義會議之審查僅以參考書目1為唯一參據， 而未及於其他2本參考書目，與上訴人上開公告有違；暨 系爭試題之命題依上訴人公告之3本參考書目無法清楚瞭 解命題焦點定義，依試題疑義辦法第4條第4款規定，系爭 試題應一律給分云云為論據，而為有利於被上訴人之判決 ，固非無見。惟查：本件被上訴人因認系爭試題有疑義， 經提出試題疑義申請後，上訴人業依試題疑義辦法規定之 程序處理一節，已經原審判決依調查證據之辯論結果，予 以認定在案，先予敘明。又上訴人曾公告關於本次考試之 參考書目，以作為命擬試題及審查試題之參據；其中關於 婦產科學公告之參考書目即如前述參考書目1、2、3；而 系爭試題為單一選擇題，其題目為：「子宮肌瘤之大小於 妊娠期間保持不變之機率約為：（Ａ）90%（Ｂ）60%（Ｃ ）30%（Ｄ）小於10%」；而此試題，係出自參考書目1， 該書並以粗黑體標示之；另參考書目2就子宮肌瘤之大小 於妊娠期間之變化，則是以圖表方式，分別就大、小肌瘤 顯示在3個孕期變化之數據，數據係從百分之20至百分之 61；另依參考書目3則無法預測。並本題命題委員90年3月 12日之釋復意見為：「釋復要點：部定婦科標準書本P361 ：．．．本題建議處理方式：維持原正確答案Ａ．．」， 同年4月30日復就原釋復意見提出補充意見略以：「整個 妊娠（懷孕）過程中，不分腫瘤大小，做一系列的超音波 檢查，發現90%的腫瘤大小不變，依據標準婦科教材Novak 's Gynecology P361頁中粗體字部分，原題並無分大小腫 瘤，亦不是只做1st trimester，或2nd trimester 或3rd trimester期間之變化（而是整個pregnancy全程，且做系 列的較長期檢查所得之結論）所得之片段資料，題意甚明 ，故正確答案應為90%（Ａ），維持原答案。」等情，為 原審依調查證據結果所確定之事實；可知，系爭試題是出 自參考書目1，且其題目內容是將該書整個片段原文照列 ；至於參考書目2雖亦有關於肌瘤在妊娠期間變化之數據 ，但其數據所呈現之意義，不僅有大、小肌瘤之分，更有 不同孕期之區別，而與系爭試題之題意並不盡相符；則以 本次考試係有指定試題參據之參考書目，並系爭試題復完 全抄錄自其中一本參考書目之文字，且為特別標示之粗黑
體字，加以系爭試題又為單一選擇題，則就上述3本參考 書目均有詳加閱讀之應考人，應足以判斷系爭試題之出處 及其標準答案，而不致產生無法瞭解命題焦點定義致無正 確答案之情況；故本件命題委員本於其專業素養及經驗， 表明其出題及評分原意是依據公告之參考書目，且系爭試 題題意甚明，並有正確答案之釋復意見，暨試題疑義會議 綜合各情及釋復意見，所為仍維持原答案之決定，均無就 形式觀察具有顯然錯誤或有恣意濫用等違法情事，故依上 開所述，此經核定之試題疑義會議處理結果，行政法院自 應予以尊重；是原審法院以系爭試題之命擬及審查與上訴 人公告有違，而將訴願決定及原處分均予撤銷，並以系爭 試題應一律給分，而為命上訴人應為補行錄取被上訴人之 處分，即有適用法規不當之違法，並與判決結果有影響， 上訴意旨據以指摘原判決違法，即堪採取。又本件試題疑 義處理係依規定之程序辦理一節，已經原審認定甚明，而 系爭試題之出題、評分暨試題疑義處理，依上開所述復無 何就形式觀察即具之顯然錯誤或恣意濫用等違法情事，則 其決定行政法院即應加以尊重，是訴願決定予以維持，即 無不合，被上訴人在原審起訴再為爭執，自無可採。（三）綜上所述，本件被上訴人在原審之訴，並無理由，原審為 不利於上訴人之判決，即有違誤，上訴意旨指摘原判決違 法，求為廢棄，為有理由，爰將原判決廢棄，並駁回被上 訴人在原審之訴。
據上論結，本件上訴為有理由，依行政訴訟法第256條第1項、第第259條第1款、第98條第3項前段，判決如主文。中 華 民 國 95 年 5 月 18 日 第四庭審判長法 官 高 啟 燦
法 官 黃 合 文
法 官 黃 璽 君
法 官 廖 宏 明
法 官 楊 惠 欽
以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 95 年 5 月 18 日 書記官 張 雅 琴