最高法院民事判決 九十五年度台上字第一０四０號
上 訴 人 花蓮海洋公園股份有限公司
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 蔡調彰律師
被 上訴 人 中山園藝有限公司
樓
法定代理人 乙○○
80號
訴訟代理人 謝政達律師
上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國九十四
年二月二十二日台灣高等法院第二審判決（九十三年度建上易字
第一二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
本件被上訴人主張：兩造於民國九十二年三月九日訂立工程承攬契約書（下稱系爭契約），約定由伊承攬上訴人所有之花蓮海洋公園之Z-五區植栽工程（下稱系爭工程），工程總價為新台幣（下同）一百四十萬元（含稅），施作期間，上訴人為節省工程費之支出，欲將工程收回交由上訴人公司景觀部門自行施作、維護，遂於同年四月二十九日與伊合意終止系爭契約，上訴人就地驗收後，依結算時實際估驗結果工程款為九十九萬六千八百三十五元（含稅），經扣除保固款四萬九千八百四十一元後，尚餘工程款九十四萬六千九百九十四元，詎伊依約請款，上訴人竟拒不付款等情。爰依承攬契約，求為命上訴人如數給付及加付自九十三年一月三十一日起法定利息之判決（第一審判決就九十四萬六千九百九十三元及利息為被上訴人勝訴判決。駁回被上訴人其餘之訴。上訴人就其敗訴部分，提起第二審上訴。被上訴人就其敗訴部分，則未據聲明不服，此部分已告確定）。
上訴人則以：被上訴人於施工完畢後即拒絕為已植栽花木之養護，任其枯死，依契約書附件「單價總表」付款辦法之約定，被上訴人應負完成植栽二年無枯黃死亡及換植之保固責任，被上訴人未依約完成本件工程，即無民法第四百九十條之承攬報酬請求權。又依上開付款辦法第一款之約定，依實際施作數量估驗後仍應保留四十％款項，作為保留款、保固款用，本件工程既未在完工後三個月驗收其有無枯黃死亡，更無於保固一、二年期內履行為枯死花木換植之後續施作，縱認被上訴人已依約完工，被上訴人所能請求之工程款亦僅為「工程估驗明細單」所載之本期估驗請款金額五十九萬八千零三元而已。另因被上訴人拒絕養護，上訴
人屢次催請，被上訴人皆置之不理，違反契約應於完成植栽二年無枯死及換植之約定，此不因被上訴人放棄五％保固款不予請領即可免責，上訴人不得已乃另覓訴外人雅逸綠化工程有限公司（下稱雅逸公司）代為修補，因而所支出之費用達三百五十五萬六千八百三十五元，此係被上訴人不完全給付所造成上訴人之損害，上訴人自得請求損害賠償，並據以主張與被上訴人之工程款債權抵銷等語，資為抗辯。又抵銷後尚餘二百六十萬九千八百四十二元，爰於第二審提起反訴，求為命反訴被告即被上訴人如數給付及加付自反訴狀繕本送達翌日起算法定利息之判決。原審以：被上訴人就其主張之事實業據提出系爭工程承攬契約書、統一發票、單價總表、會議記錄、備忘錄及工程估驗明細單、工程進度結算表、會算表等為證，兩造就系爭工程至九十二年五月止實際施作數量，經上訴人估驗後工程款金額為九十九萬六千八百三十五元，亦為上訴人所不爭，並據證人林永長即上訴人工程部經理到庭結證無訛。則上訴人依合約附件「單價總表」之付款辦法第一款約定除得保留四十％外，其餘六十％即五十九萬八千一百零一元自應依約給付，上訴人辯謂被上訴人所能請求之工程款僅為第一期之五十九萬八千零三元云云，自非可取。上訴人雖又辯稱：因首期苗圃植栽工程，被上訴人至九十一年十二月十五日海洋公園開幕時，猶未完成，被上訴人應負遲延責任，非其欲將工程收回交由公司景觀部門自行施作，始於九十二年四月二十九日就地驗收等語。惟查首期苗圃植栽工程，簽約之定作人為大都市營造工程股份有限公司（下稱大都市公司）有工程承攬契約書在卷可考，上訴人以他人之他項工程事項主張被上訴人負遲延損害賠償責任，顯有誤會。次查首期苗圃植栽工程於八十八年十一月二十四日舉行苗圃工程協調會，就計價基準另達成按估價方式以七十五％、十五％、十％為付款比例，尾款十％於移植至海洋公園基地時始給付之合意；且依兩造九十二年四月二十九日會議記錄第二點，亦載明苗圃保留款保留十％之保固款，至該樹種移植至海洋公園基地完成後給付，而同上會議記錄第一點更載明「樹材皆已移植至海洋公園」，上訴人公司於會議中並要求「五區植栽款請儘速辦理」，嗣於九十二年七月五日進行驗收結算，亦有林永長簽名之工程進度結算表可按，可見確已驗收移植無誤。且兩造之工程合約亦未載明系爭工程應於九十一年十二月十五日完工，足證被上訴人並無上訴人所指未依約完工之情形，乃係依雙方合意而終止契約，被上訴人前詞所辯，亦無可取。次依契約附件「單價總表」之付款辦法第二款約定：完工三個月後驗收無枯黃死亡者；退保留款三十五％；保固五％。證人林永長亦證稱驗收時已完工後三個月等語，雖其同時證稱：五月份以後沒有做枯黃的估驗等語，但證人於九十二年五月四日為估驗時，被
上訴人即已完工三個月，且驗收時就樹木有無枯死均為驗收之項目，此有備忘錄可查，故縱未進行所謂之完工後三個月第二次驗收即查驗有無枯黃，但此乃上訴人公司之義務，上訴人公司不依約於被上訴人完工後三個月進行有無枯黃驗收，並無礙於被上訴人主張依約給付第二期保留款，被上訴人依約自仍得請求退還三十五％之保留款，況依證人林永長於九十二年七月五日所簽工程進度結算表已另註明「工程進度已完工並驗收完畢，待退保留款部份」，足證驗收當時，上訴人公司已就待退保留款部分加以確認無誤，故縱先前估驗明細單保留四十％，並非表示被上訴人不得就其餘三十五％再為請求，上訴人公司辯稱至多僅能請求六十％的工程款，尚非可採。再者系爭工程經雙方合意終止，且經上訴人之工程部經理即證人林永長於上揭工程進度結算表簽認無訛，足證驗收當時，上訴人公司已就待退保留款部分加以確認無誤，合約既已終止，保固責任當亦隨之終止，而依上開九十二年四月二十九日會議記錄被上訴人此後僅負基本養護之技術指導，被上訴人則放棄五％之保固款，即明示雙方合意被上訴人無須再負責養護保固，否則一面要求被上訴人負擔二年之保固責任，一方面竟要求不得請款，顯有違論理經驗法則。上訴人抗辯：合意終止時雙方約定就保活及枯黃死亡換植仍屬被上訴人之責任一節，自應就此有利於己之事實負舉證之責。上訴人雖自行委由雅逸公司施作植栽改善，惟上訴人迄未舉證通知被上訴人需換植而被上訴人不為換植，尚難憑以認定被上訴人仍有養護保固義務存在。上訴人辯稱：被上訴人未履行應負二年內無枯黃死亡及換植之約定，即未完成本件工程，而無民法第四百九十條之承攬報酬請求權云云，亦無可取。至上訴人主張被上訴人應負不完全給付之損害賠償部分：微論上訴人係為節省自己工程預算，乃由公司景觀部門收回自行處理，非可歸責被上訴人，被上訴人於合意終止系爭契約後已無養護義務，已如上述，則上訴人縱另請他人進行修補工作，自與被上訴人無涉；且依民法第四百九十三條第一、二項規定：工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期間內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。本件上訴人於與雅逸公司訂約前，並未定相當期限，請求被上訴人即承攬人修補，即逕委由第三人雅逸公司施作改善，揆諸前揭規定尚有未合，上訴人請求被上訴人賠償上開費用，即非法所許。上訴人據以主張與第一審判決被上訴人勝訴之金額九十四萬六千九百九十三元本息抵銷，不應准許，其餘二百六十萬九千八百四十二元部分上訴人提起反訴，求為判命被上訴人如數給付及其遲延利息，為無理由，應予駁回，並說明本件事證已臻明確，上訴人請求傳訊證人即雅逸公司負責人及勘驗現場，已無必要，因而維持第一審所為上訴人敗訴
部分之判決，駁回其上訴及反訴，經核於法尚無違誤。上訴論旨，徒就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘原判決不當，聲明廢棄，為無理由。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十五 年 五 月 十八 日 最高法院民事第七庭
審判長法官 劉 延 村
法官 黃 秀 得
法官 吳 謀 焰
法官 李 寶 堂
法官 陳 重 瑜
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 六 月 七 日 Ｍ
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