最高法院刑事判決 九十五年度台上字第二九一五號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
樓之4
上列上訴人等因被告違反銀行法案件，不服台灣高等法院中華民
國九十五年一月二十五日第二審判決（九十三年度上重訴字第七
一號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十一年度偵字第一
二○九五、一三七二二、二五五三二號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。關於違反銀行法部分，被告甲○○上訴意旨略稱：（一）原審僅就告訴人薛美玉之指證，遽認原判決附表〈下稱附表〉六之一、之二所示即為被告直接將投資者可得之佣金（或紅利）匯予部分投資者，然附表六之一、之二共有二十九筆匯款，而薛美玉僅附表六之一編號９一筆匯款，此係薛美玉將其投資單位賣予被告，由被告將款項匯予薛美玉，並非薛美玉應得之紅利。原審未調查證據即以其片面之詞遽以判決，自有違誤。（二）被告於原審聲請傳訊證人李業亮以證明投資者之投資單位可轉賣，原審卻於證人未到庭作證即為判決；又原審未傳訊證人池紹發、李業亮作證以憑認定被告係由池紹發介紹加入Dragon-Sum mit.com網路公司（下稱龍峰公司）、未參與資金管理流向等核心業務、尚有李業亮比被告早加入該公司及被告並非該公司台灣分公司負責人等情，有調查未盡之違背法令。（三）被告對於代收款項並無處分權，款項之發放乃由龍峰公司直接匯入白翠珍、薛美玉之帳戶，非由被告發放，原判決未審酌此有利於被告之證據，有判決不備理由之處。檢察官上訴意旨略以：（一）林殷正、蔡朝新、陞騰企業社等與該傳銷事業即龍峰公司之關係如何，其中陞騰企業社既係被告與林殷正自行創業另行籌組，則何以被告匯款給此三對象即可認定「終有將投資人之投資款匯至該傳銷事業」，而認被告僅賺取匯出前三帳戶後之餘額，原判決對此並未交代，有理由不備之處。（二）原判決認定被告就後期該傳銷事業無力
支付紅利，卻仍向舊會員搪塞，並繼續宣傳引誘投資人參加，且被告於第一審亦自承紅股僅分派至民國九十年三月，又依附表三、四、五可知由被告帳戶匯出林殷正、蔡朝新、陞騰企業社等帳戶僅至九十年四月三十日止，而由附表二以觀，迄九十一年一月十七日為止，每月均有投資款匯至被告帳戶，益見被告在明知該傳銷已無力支付分紅後，仍繼續招攬新投資人或使不知情之人繼續投資，而九十年五月之後匯入之款項，被告即未再轉出予林殷正等人，則其就九十年三、四月以後之吸金部分，應另涉詐欺罪嫌，原判決未一併審究，有判決不適用法則之違法等語。惟查：本件原判決維持第一審依想像競合犯、牽連犯之法律關係，從一重論處被告甲○○共同違反非銀行不得經營收受存款業務之規定罪刑（累犯），駁回其在第二審之上訴，係以原判決事實欄所載之犯罪事實，訊據被告並不否認其有參加龍峰公司傳銷事業，及該事業係以「參加者須以一百一十美元購買一單位權利以為入會金，並繳納手續費美金三元，但單純購買一單位之會員不得享有佣金及分紅之福利，必須一次購買二十一單位以上之會員才得分配佣金，及一次購買三單位以上始可分紅；其中佣金方面，提供當月盈餘百分之十為佣金，其中十分之三（即當月盈餘百分之三）分由全世界各地符合當月介紹二名各購買二十一單位之會員平分（又稱二條線），十分之三由全世界各地符合當月介紹四名各購買二十一單位之全體世界會員平分（又稱四條線），剩餘十分之四（即當月盈餘百分之四）分由全世界各地符合當月介紹八名各購買四十二單位之會員平分（又稱八條線），得參與八條線分配佣金之人，亦得參加四條線及二條線之佣金分配，得參加四條線佣金分配之人亦得參加二條線佣金之分配；而紅利方面，由會員自行累積購買之單位依金字塔排序，以算出紅股（公式為購買之單位減一除以二，例如購買二十一個單位者有十個紅股），每一紅股每二至三個月可以獲得一百二十美元之紅利，約略為投資額之半數，再二至三個月，每一紅股可得二百四十美元之紅利，相當於所投資之金額，再二至三個月，每一紅股可得三百六十美元之紅利，相當於投資額之百分之一百五十，全部得領取三次紅利，合計六至九個月，可以領回投資額百分之三百之紅利，亦即除收回投資本金外，尚有二倍之紅利」等佣金、紅股之配領方式；暨供認先後使用其華南商業銀行世貿（一五六）分行第0000000000000號帳戶、彰化商業銀行南港分行第九（原判決誤載為○）0000000000000號帳戶，收受附表一及附表二所示投資人之款項等情；證人即受邀參加之投資人乙○○、薛美玉、賴瑞祝、白翠珍、鄭桂玉、魏振福等人均證稱渠等投資及預期之獲利確如上述無訛。並有卷附之投資確認書（REGISTRATIONCONFIRMATION），及第一審法院向上開二家銀
行函調查明其帳戶如附表一、二之資金往來屬實在卷。經整理上開帳戶之進出金額，被告收受投資人之款項，匯出計分為三大部分，即匯款至共犯林殷正（由第一審通緝中）彰化商業銀行南港分行第00000000000000帳號之金額如附表三，計新台幣（下同）三千九百七十萬六千六百零九元；共犯蔡朝新（未據起訴）華南商業銀行世貿分行第000000000000帳號之金額如附表四，共二千七百九十三萬八千零五十八元；及將款項五千餘萬元匯至被告與林殷正等人另籌組之陞騰企業社籌備處帳戶（彰化商業銀行南港分行第0000000000000，金額如附表五），亦有各該銀行進出帳可佐等證據資料，為論罪依據。並敘明依上開證人所述，參加投資之人主要係著眼於紅股，即不數月即可領回投資額百分之五十、百分之百、百分之一百五十款項；由前開帳戶及附表二所顯示之匯款資料，暨證人乙○○所提出由被告傳真，企圖說服其再行投資之書面資料以觀，被告應係不斷宣傳引誘投資人參加。又被告以替參加之投資人服務為名，開立帳戶收取鉅額款項，因而獲悉參加人購買單位之詳情，可為適時之調整或補充，即可獲取每月百分之十之佣金分配（即可參加二條線、四條線、八條線之佣金分配），此為被告所不否認，顯然有所利得，而非如被告所辯純服務而已。且佣金之獲得，純粹係以介紹人頭而非商品之出售。又龍峰公司並未在我國辦理公司登記，由告訴人提出於被告推銷時之錄音帶及譯本（見第一審卷〈三〉第二五九頁），被告不斷以「我們公司」對投資人宣講，顯見被告係以龍峰公司之名義對外招募投資人。縱被告辯稱其非台灣地區第一個參加龍峰公司傳銷事業之人屬實，惟其於參加之後，開立帳戶，收受眾多投資人之投資款項，並代為轉出，復四處推銷吸引投資大眾參加。佐以卷附文宣（存第一審卷證物袋內）及促銷活動不斷，及依前述銀行帳戶匯款之轉出資料，查明有附表五所示之款項係匯至陞騰企業社，該企業社帳戶係其公司成立前所開立，其後陞騰企業有限公司（下稱陞騰公司）成立，負責人即為被告，有公司登記資料可稽。而被告於查悉此部分款項前，僅提供其匯款予共犯林殷正、蔡朝新之部分，隱瞞其匯往自行控制之部分，至第一審查明後始供稱陞騰公司係其欲與林殷正等另行創業所籌組者；雖被告係依林殷正等之指示匯款，查無侵吞投資人之款項（投資人或有匯差之爭議），惟由陞騰企業社帳戶之開立及其後陞騰公司之設立登記，顯示被告確實參與該傳銷事業資金之管理與流向，且依所附之匯款資料顯示，被告且曾直接將投資者可得之佣金（或紅利）匯予部分投資者（如附表六之一、之二所示），此並據證人薛美玉供證所匯之款項確為伊應得之紅利不虛。按投資者應得之佣金或紅利，理應由投資公司統一發放，並直接匯至投資者之帳戶。被告雖辯稱係投
資人之紅利撥下，伊代投資人將紅利之密碼轉賣他人而得之款項匯予投資人云云。惟被告並未能提出轉賣之證明，又依證人黃瑞惠、黃阡溶供證投資及取回之金額，比對證人薛美玉之證言，被告對於何以相近時間之投資，黃瑞惠、黃阡溶投資部分有領回，而薛美玉未領回；又何以先前之投資人可以領回第二次（即百分之一百之紅股），而較後之投資人連百分之五十都無法領回；何以被告僅就部分投資人之部分投資回收款有匯款之行為等情，均未能有合理之解釋。再就被告於宣傳錄音帶及所稱可以為投資人為較佳之排序，亦顯示被告並非單純之投資人，確有參與此一傳銷事業核心業務（投資款之收受及發放）。及說明被告所聲請傳訊之證人李業亮、池紹發經傳喚未到庭，因待證事實已明，無再為無益傳喚調查必要之理由。復以被告受邀參加前開多層次傳銷事業，雖收受投資人所交付之鉅額投資款，並依指示匯往特定之帳戶，惟投資人於交付款項後，確能在網路上查得投資之單位，亦有收受佣金，部分先參加之人並曾獲取百分之五十、百分之一百之紅股（證人薛美玉、黃瑞惠、黃阡溶證稱曾領得百分之五十之紅股），被告本人亦有參加投資，尚難認被告與林殷正等人自始即係基於不法所有之意圖，以所推展之傳銷事業為詐欺之手段。又依法理，倘所推出之傳銷事業為詐欺之手段，似無銀行法第二十九條之一及公平交易法第二十三條規定之適用，檢察官併認被告涉有有詐欺罪嫌容有誤會，因而說明不另為無罪諭知之理由。對於被告否認有違反銀行法之犯行，悉依卷證逐一指駁說明綦詳，核其論述與論理法則、經驗法則、證據法則皆無違背。查原判決並未認定被告係龍峰公司台灣分公司之負責人；附表六之一、之二所載之匯款資料，係自被告上開彰化商業銀行南港分行帳戶提款轉帳匯款至投資人陳春美等人帳戶之金額，此部分金額已據其中之投資人即證人薛美玉證述係其應得之紅利。原判決綜合證人薛美玉之證言及附表六之一、之二受匯款人所收受之金額均來自於被告帳戶轉帳匯款，憑以認定被告參與投資款之佣金或紅利之發放，所為論斷自不悖乎經驗法則。至關於投資人之投資單位可否轉賣、投資款之紅利或佣金是否另有其他人負責發放、被告是否池紹發介紹參與、於被告之前是否尚有其他人參與龍峰公司業務。凡此，均與被告所參與者為此一傳銷事業核心之投資款收受及發放業務之認定不生影響，自亦不具調查之必要性。原審未再傳喚證人池紹發、李業亮，究無應於審判期日調查之證據未予調查之違法。原判決對此枝節，縱疏未說明，亦難謂有判決理由不備之違誤，因於判決結果顯然無影響，自非適法之第三審上訴理由。按銀行法第二十九條之一規定「以借款、收受投資名義、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或
其他報酬者，以收受存款論」，所稱與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，其立法原意係鑒於違法吸收資金之公司，所以能蔓延滋長，仍在於行為人與投資人約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬，遂其脫法吸收存款之實，爰併為規定為要件之一。被告所參與之龍峰公司係以會員介紹會員方式，計劃招攬不特定之大眾為會員，會員祇需投資一百一十美元購買（創業配套）一單位權利以為入會金，透過所介紹之會員再介紹新會員投資，自屬對不特定之人收受款項、吸收資金。投資者於符合一定條件即可賺取如前述之佣金及按銷售額分配之紅股，即不數月間就可領回其投資額百分之五十、百分之百、百分之一百五十款項，與上開條文所稱之「給付與本金顯不相當之紅利或報酬」亦屬相當。且條文係以「向多數人或不特定人收受款項或吸收資金」為要件，自屬反覆為之營業犯性質。倘被告初係以該傳銷事業作為詐欺取財之手段，依法理即無由適用銀行法第二十九條之一規定，而課以同法第一百二十五條第一項之罪責。從而被告雖供認自九十年三、四月間起，投資人已有未能領回期待之第一期紅利之情形，縱此期間仍有吸金之事實，應仍屬其原有經營以收受存款論之業務範疇，原判決因而論處被告行為時銀行法第一百二十五條第一項之罪刑，其適用法則並無違誤。至被告實際得利若干，與其有無從事以收受存款論之業務無所關涉，自無調查審認之必要。檢察官上訴意旨所指，尚有誤會，且與被告之其他上訴意旨，均係對原審採證認事之職權適法行使，及原判決已調查明確並說明論駁之事項，徒憑己意重為事實上爭辯，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，應認被告及檢察官關於違反銀行法部分之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又本件被告及檢察官對於重罪之違反銀行法部分所提起之第三審上訴，既屬不合法而應從程序上予以駁回，則不得上訴第三審之輕罪即違反公司法、公平交易法部分，亦無從併予實體上之審判，應從程序上予以駁回，附此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十五 年 五 月 二十五 日 最高法院刑事第七庭
審判長法官 呂 潮 澤
法官 吳 昆 仁
法官 孫 增 同
法官 趙 文 淵
法官 吳 燦
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 五 月 三十 日
Ｙ