最高法院刑事判決 九十五年度台上字第二九○七號
上 訴 人 甲○○
乙○○
共 同
選任辯護人 黃勝文律師
上列上訴人等因貪污等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十
四年十一月十八日第二審判決（九十四年度上訴字第九八八號，
起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十一年度偵字第五七五五
、七七九四、二三一五四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○共同依據法令從事公務之人員，竊取公有財物、藉勢勒索財物及共同意圖使女子與他人為性交之行為，而媒介以營利為常業部分，暨乙○○共同與依據法令從事公務之人員，藉勢勒索財物部分均撤銷，發回台灣高等法院。其他上訴駁回。
理 由
一、撤銷發回部分：
本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○依據法令從事公務之人員，藉勢勒索財物、意圖使女子與他人為性交之行為，而媒介以營利為常業及定執行刑部分，暨上訴人乙○○部分之判決，改判依牽連犯之規定，仍論處甲○○共同依據法令從事公務之人員，藉勢勒索財物及共同意圖使女子與他人為性交之行為，而媒介以營利為常業罪刑；論處乙○○共同與依據法令從事公務之人員，藉勢勒索財物罪刑，並維持第一審論處甲○○共同依據法令從事公務之人員，竊取公有財物罪刑之判決，駁回甲○○此部分在第二審之上訴，固非無見。
惟查：（一）有罪判決書之事實一欄，為適用法令之依據，應將法院依職權認定與犯罪構成要件有關之事項，詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實及理由兩相一致，方為合法。若事實未有此記載，而理由加以說明，為理由失其依據，而事實有此記載，理由未予說明，則為理由不備，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款規定，其判決當然為違背法令。本件原判決理由欄記載甲○○與乙○○就藉勢勒索財物部分有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。惟事實欄就乙○○如何分擔實施該部分犯罪之事實，均付之闕如（見原判決第二、三頁），其理由失所依據，自不足為適用法律之依據。另原判決依據證人「丙○○」之證詞，而認定甲○○於接獲乙○○之通報後，隨即於同日清晨六時許抵達新樂園汽車旅館，並由甲○○向該旅館夜班人員丁○○表明其係台北縣政府警察局蘆洲分局刑事組刑警，欲執行臨檢任務，且指明要查緝以「戊○○」名義投宿三
○二號房之通緝犯等語（見原判決第三、十頁），而「丙○○」於第一審證稱：「有一天晚上大約四點半左右，己○○與他女友打電話給我，跟我借新台幣（下同）五十萬元，他說他被捉住，需要五十萬元」等語（見第一審卷二第七四頁），則甲○○等人既於當天清晨六時許始抵達新樂園汽車旅館向被害人勒索，被害人如何可能於當日四時許，即表示其被捉住勒索，要求出借五十萬元？此部分事實如何，自有再詳查審認之必要。原審未敘明理由，遽行判決，亦嫌速斷。（二）按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。次按刑法第一百三十四條關於公務員犯罪加重處罰之規定，祇以假借職務上之權力、機會或方法而故意犯瀆職罪章以外各罪為已足，初不以其合法執行職務為條件，故公務員之執行職務，縱非合法，茍係利用其職務上之權力、機會或方法而故意犯刑法瀆職罪章以外之罪，即不能解免加重之責。原判決認定甲○○假藉逮捕通緝犯己○○為名，並剝奪其行動自由以遂行藉勢勒索部分，係犯貪污治罪條例第四條第一項第二款之藉勢勒索財物罪及刑法第三百零二條第一項之限制行動自由罪。惟甲○○為依法執行職務之公務員，其假藉職務上之權力而剝奪己○○之行動自由部分，即應依刑法第一百三十四條之規定加重其刑，原審疏未注意及此，亦有適用法則不當之違法。（三）刑法分則加重刑罰之規定，係就常態之犯罪類型，變更其罪型，加重其法定刑，而成為另一獨立之罪，其罪名及構成要件與常態之犯罪之罪名及構成要件應非相同，有罪之判決書，自應諭知其罪名及構成要件；刑法第二百三十一條第三項之規定：「公務員包庇他人犯前二項之罪者，依各該項之規定加重其刑至二分之一」，屬於刑法分則加重之性質，非僅單純之刑度加重，即其構成要件亦與常態犯罪之罪型不同。本件原判決認定甲○○擔任台北縣政府警察局蘆洲分局刑事組偵查員，負責刑事案件偵查，其知悉本件乙○○等人非法從事媒介色情性交易犯行，本應予舉發偵辦，詎竟予包庇，係犯刑法第二百三十一條第一項、第二項之意圖使女子與他人為性交之行為，而媒介以營利為常業罪，並應依同條第三項加重其本刑三分之一云云（見原判決第二九頁），而其結論欄雖已引用刑法第二百三十一條第三項，但未於主文諭知「公務員包庇」之意旨，僅為刑度之加重，非為犯罪構成要件之加重，顯有適用法則不當之違法。（四）又按公務員犯兒童及少年性交易防制條例之罪，或包庇他人犯本條例之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一，兒童及少年性交易防制條例第三十條定有明文。本件原判決認定甲○○在報紙上刊登足以引誘促使人為性交易之訊息部分，係犯兒童及少年性交易防制條例第二十九條之以報紙刊登足以引誘促使人為性交易之訊息罪。惟甲○○既擔任台北縣政府警察局蘆
洲分局刑事組偵查員，其為公務員，並對乙○○非法從事媒介色情性交易犯行予以包庇，此部分自應依該條例第三十條規定加重其刑，乃原審疏未加重其刑，亦有不適用法則之違法。（五）原判決認甲○○竊取屬於公有財物之制式子彈六顆，而非法持有之，係犯貪污治罪條例第四條第一項第一款之竊取公有財物罪及槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項之未經許可持有子彈罪。所犯二罪間，具有方法結果之牽連關係，為牽連犯，應從一重之竊取公有財物罪處斷等語（見原判決第三一頁）。惟竊取子彈僅為一個行為，同時觸犯上開二個罪名，似為想像競合犯關係，能否評價為二個行為，而以牽連犯論擬，非無研求之餘地。（六）當事人於審判期日前或審判期日聲請調查之證據，如與待證事實有重要關係，又非不能調查或不易調查，而法院未予調查，又未認其無調查之必要，以裁定駁回之，或雖經調查，其所得如何不足採取，亦未於判決理由內予以說明，其所踐行之訴訟程序，自難謂非違法。查原審僅憑甲○○自承：「打靶用子彈，係由教官向警察局的訓練科申請，並由教官領回子彈保管，警員至打靶場練習時，係由助教發放每人十顆訓練用子彈，打完靶後要撿彈殼交還給教官」等語，即認定甲○○係趁管理子彈之教官不注意之機會，竊取子彈，該子彈原非在其管領力下而易持有為所有，應屬竊取公用財物，而非檢察官起訴之侵占公有財物罪云云。惟甲○○每次打靶時，既向助教領用子彈十顆，該十顆子彈何以非甲○○所持有？倘其利用持有上開子彈之機會，易持有為所有而夾帶出場，何以不構成侵占公用財物罪？而原判決如認定甲○○非侵占領用之子彈，而係竊取教官向警察局領用而持有之子彈，則原持有子彈之教官，究竟有無遺失子彈？此非不得傳喚該教官或向被領用子彈之單位查明。另甲○○於原審具狀請求向台北縣政府警察局蘆洲分局函查該局自民國九十年起，有無遺失上開制式子彈，此有其於九十四年五月十二日之聲請調查證據狀在卷可憑（見原審卷第五四頁），原審未予函查前開卷證資料，亦未說明無函查必要之理由，遽行判決，其所踐行之訴訟程序，亦屬於法有違。以上或為上訴人等上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於甲○○共同依據法令從事公務之人員，竊取公有財物、藉勢勒索財物及共同意圖使女子與他人為性交之行為，而媒介以營利為常業部分，暨乙○○共同與依據法令從事公務之人員，藉勢勒索財物部分，有撤銷發回更審之原因。又原判決認牽連犯妨害自由、刊登足以引誘促使人為性交易之訊息、洩漏國防以外秘密及持有子彈等罪部分及不另為無罪諭知部分（原判決理由六之〈一〉）與發回部分，均有審判不可分之關係，應併予發回，合予指明。
二、上訴駁回部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：本件偽造之文書係上訴人模擬所製作，並未曾出示予任何人，僅置放於住處，與偽造之故意無涉。原判決並未敘明上訴人之行為是否該當偽造公文書之主觀犯意及客觀危險是否存在，遽認上訴人犯偽造公文書罪，有判決理由不備之違法。上訴人乙○○上訴意旨則略稱：（一）上訴人係受「小劉」僱用，有關報紙廣告之刊登，係「小劉」一手所安排，上訴人一無所悉，上訴人係基於幫助「小劉」完成性交易，而為接聽電話並轉告「小劉」，並無為自己犯罪之目的，原判決認上訴人係違反兒童及少年性交易防制條例之共同正犯，並非允當。（二）庚○○筆錄部分係甲○○所製作，其製作完成後並無持以行使，且上訴人對整個製作過程，均無參與或幫助，亦非上訴人所製作，上述筆錄於被查獲時，上訴人才看到，而辛○○之自白及扣案之監察錄音，不足以作為認定之依據，自不能論以共同偽造公文書之罪責云云。
惟查，原判決依憑甲○○、乙○○之部分自白、證人辛○○之證詞、偽造之台北縣政府警察局永和分局新生派出所製作之「庚○○」偵訊筆錄一份、九十一年七月二十五日之通訊監察譯文及原判決附表三所示之客戶名單等證據，資以認定上訴人等有原判決事實欄所記載關於共同偽造公文書之事實；並依憑乙○○之自白、證人壬○○之證詞、證人即男客癸○○、子○○、丑○○、寅○○、卯○○、辰○○、巳○○、午○○及未○之證詞、監聽電話談話錄音譯文、永琪廣告服務中心統計表、媒介交易記事本、乙○○製作之估價單、性交易客戶資料文件、請款單、送貨單、供與男客聯絡媒介性交易之用的行動電話 SIM卡及供刊登引誘性交易訊息之報紙分類廣告影本等證據，資以認定乙○○有原判決事實欄所記載關於共同意圖使女子與他人為性交之行為，而媒介以營利為常業之事實；因而撤銷第一審關於上訴人等關於共同偽造公文書及乙○○意圖使女子與他人為性交之行為，而媒介以營利為常業之科刑判決，依牽連犯之例，分別仍判處甲○○共同偽造公文書罪刑；乙○○共同偽造公文書及意圖使女子與他人為性交之行為，而媒介以營利為常業罪刑之判決，已分別詳述其所憑之證據及理由。對於上訴人等否認有上開之犯行，甲○○辯稱：其尚未將該偽造之偵詢筆錄持以行使，尚未發生損害；乙○○則辯稱：伊僅受「小劉」僱用云云，經綜合調查證據之結果，認均
不可採，已分別在判決內詳予指駁，並說明其理由。原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。原判決對於甲○○有本件共同偽造公文書之犯行；乙○○有本件共同偽造公文書及意圖使女子與他人為性交之行為，而媒介以營利為常業之犯行，分別已說明其依憑之證據及理由，對於上訴人二人之辯解，認不可採，亦皆在判決內詳述其不予採納之理由，並無上訴人等上訴意旨所指違背法令之情形。且（一）按行為人間有犯意之連絡及行為之分擔，彼此並有互相利用對方行為之情形，即為共同正犯。是共同實施之犯罪行為，係在合同意思範圍內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，本即不必每一階段均已參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對全部所發生之結果共同負責。而共同正犯之意思聯絡，亦不限於事前有所協議，祇須於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，即無礙於共同正犯之成立。查甲○○供承因壬○○負責聯繫之嫖客與大陸女子從事性交易時，遭台北縣政府警察局永和分局新生派出所警員查獲，為了免於賠償大陸女子之經紀人，因而由其冒用該派出所警員吳志浩名義，偽造「庚○○」於該新生派出所之偵訊筆錄，並於該筆錄受訊問欄上偽簽「庚○○」之署押及按捺甲○○之指紋等語，核與辛○○於法務部調查局北部地區機動工作組調查時供稱：（提示0000000000號之九十一年七月二十五日通訊監察報告）這通電話是乙○○以行動電話告訴伊，壬○○（即莎莎）派去永和青獅大飯店之小姐被警方查獲，要伊透過關係去問承辦警員及被抓小姐的姓名，因為派去的大陸妹若被警方以釣魚方式查獲，乙○○就要賠錢給大陸妹之經紀人，所以乙○○要伊前往詢問之後，她自然就有辦法告訴經紀人該位大陸妹不是被警方釣魚的，也不用賠給經紀人等語（見第五七五五號偵查卷二第四四六頁），且從行動電話0000000000號於九十一年七月二十五日之通訊監察譯文內容得知，當壬○○所媒介之女子在永和市青獅大旅社遭查獲時，乙○○乃立即聯絡甲○○及辛○○等人，談論如何善後及如何面對所謂該應召女子之經紀人等情，有該通訊監察報告可考（見第五七五五號偵查卷二第三四五至三五一頁），乙○○於警訊時甚且供稱：「因為壬○○聯繫媒介之應召小姐，遭警察查獲，為了免於賠償大陸女子的經紀人，所以我就只好請甲○○作個假筆錄」等語（見第七七九四號偵查卷第一三○頁），足見其與甲○○彼此間係在合同意思範圍內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，原判決因認乙○○係偽造公文書之共同正犯，自無違法。（二）刑法處罰偽造文書罪之主旨，係以保護文書之實質的真正，雖尚以足生損害於公眾或
他人為要件之一，然亦衹以有損害之虞為已足，有無實受損害，在所不問，且此所謂損害，亦不以經濟價值為限。查上訴人等所偽造之上開偵訊筆錄，雖無積極證據足證彼等已提示予大陸女子之經紀人而加以行使，然彼等係預備供提示之用而偽造該份筆錄，已足對吳志浩及台北縣政府警察局永和分局新生派出所製作筆錄之公信力生損害之虞，又甲○○在該份筆錄受詢問欄上以「庚○○」名義署押及按捺自己指紋，亦有足以生損害於庚○○之虞，原審因而認上訴人等有共同偽造公文書之犯行，尚非無據。（三）依原判決之記載，乙○○除參與接聽男客電話外，並有媒介女子與男客為性交易之行為，而乙○○甚且分別就甲○○等人媒介性交易之交易日期、應召服務女子之名稱、交易地點、交易金額及經手人等項目，詳細製作媒介性交易記事本及會計帳冊等，以此供作與「小劉」對帳及拆帳之用，顯見其已參與構成犯罪事實之一部，即屬分擔實施犯罪之行為，縱其僅以幫助他人犯罪之意思而參與，仍屬共同正犯，原判決認乙○○為意圖使女子與他人為性交之行為，而媒介以營利為常業之共同正犯，自無違誤。上訴人等上訴意旨所指各節，或為單純事實之爭執；或原審已加審酌、論斷，屬原審得本於職權裁量之事項，已於判決內詳述其認事採證及證據取捨、判斷之理由，為其職權之適法行使，並無違背證據法則之情形；上訴人等徒憑己意任意指摘原判決關於上訴人等共同偽造公文書及乙○○意圖使女子與他人為性交之行為，而媒介以營利為常業部分違背法令，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，均不相適合，應認此部分之上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 五 月 二十五 日 最高法院刑事第五庭
審判長法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝
法官 黃 一 鑫
法官 林 秀 夫
法官 徐 昌 錦
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 六 月 二 日 j