最高法院刑事判決 九十五年度台上字第二八九八號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 魏辰州律師
上列上訴人因偽造文書案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民
國九十二年九月二十六日第二審判決（九十二年度上訴字第七四
號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署八十八年度偵字第三四
０四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠關於薰芳建設有限公司（下稱薰芳公司）部分，其關鍵在於薰芳公司是否於設立登記之初取得實質資本，與傅麗華、許黃麗貞、許慧貞、許慧瑩及許琇瑩等人是否為實際出資人無涉，蓋上訴人集資興建薰芳大樓，總計籌資逾新台幣（下同）三千六百萬元，已超過薰芳公司登記資本額，而薰芳大樓之相關權利於薰芳公司成立後隨即訂立合作契約書移轉於薰芳公司並以其名義登記為起造人，足認實際已依公司法第一百三十一條第三項規定，以公司事業所需之財產抵繳股金，原判決就薰芳公司實際取得資本（薰芳大樓產權）等有利於上訴人之證據漏未調查，復未說明其不採之理由，自屬違法。㈡關於花蓮水泥工業股份有限公司（下稱花蓮水泥公司）部分，上訴人之所以籌設上開公司乃肇因於泰和水泥工業股份有限公司（下稱泰和水泥公司）前負責人邢海鵬以泰和水泥公司名義向上訴人及康德興、傅麗華、黃錫川等人詐騙數千萬元不等，致上訴人等人求償無門，乃思以將渠等對泰和水泥公司之債權移轉於花蓮水泥公司後，由花蓮水泥公司聲明承受泰和水泥公司遭其他債權人查封拍賣（第一審法院八十三年度執字第四五七號）之唯一資產，即花蓮縣鳳林鎮○里○段一０四－三四地號及一０四－六四地號土地，以保債權，因為申請方便，未記載股款財產抵繳及提出抵繳資料證明，但上訴人及上開股東已將對泰和水泥公司之債權，移轉於花蓮水泥公司，花蓮水泥公司並已於民國八十五年五月間向該執行處聲明參與分配並聲明承受買賣標的物，原判決就花蓮水泥公司設立登記後確已取得實質資本等有利之證據漏未調查，復未說明不予採納之理由，亦同屬違誤云云。
惟查原判決經審理之結果，以第一審判決依憑上訴人之部分自白、證人傅麗華、許黃麗貞、許慧瑩、許琇瑩、梁月娥、董化桂、高守成、夏祖訓、康德興之證言，花蓮市第二信用合作社玉里分社（下稱花蓮二信）000－000－0000－0號活期存款帳戶、花蓮二信八十八年十二月二十日花二信發字第一六０二號函及所附上開帳戶之資金往來明細表、花蓮縣吉安鄉○○段六五四、六五四－一、六五四－二、六五四－四、六五四－五地號之土地買賣契約書及分配表、上訴人合作金庫0000000－00000－0帳戶之存摺明細、薰芳公司設立登記資料、花蓮水泥公司設立登記資料等證據，資以認定上訴人有第一審判決書事實欄所記載之犯罪事實，已詳述其所憑之證據及認定之理由，對於上訴人否認有本件違反公司法之犯行，辯稱：董化桂委託梁月娥商借三千五百萬元一事，伊事前並不知情，且伊於八十年十二月決定成立薰芳公司起，即已向合作金庫貸款及出售土地籌資三千二百九十三萬五千元，加上七十九年十二月間已支付漢光建築師事務所設計費二百九十四萬二千元，永霸工程行三萬元，共計集資三千五百九十九萬元，伊是在八十一年一月二十四日股款全部收齊後，才於八十一年一月二十九日提出設立登記之申請；至花蓮水泥公司設立登記等事宜均係由康德興負責，伊不負收取股款之責，且伊係以對泰和水泥公司之債權及抵押權二千七百萬元移轉予花蓮水泥公司用以抵繳股款等語，認均不足採，亦分別在判決內加以指駁，並說明其證據取捨及判斷之理由。認第一審判決依刑法第二條第一項但書之規定，比較公司法第九條新舊法後，適用有利於上訴人之九十年十一月十二日修正前公司法第九條第三項之規定，並以上訴人為公司負責人明知公司應收之股款，股東並未實際繳納，分別二次以申請文件表明收足公司應收之股款行為，核係各犯修正前之公司法第九條第三項之罪，案外人董化桂、梁月娥、康德興、高守成雖非公司負責人，但與有公司負責人身分之上訴人共同犯之，彼此間有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯，上訴人所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰，經審酌上訴人犯罪之動機、其智識程度甚高、薰芳公司之資本額為三千五百萬元，花蓮水泥公司之資本額為六千萬元，犯罪所生之危害及上訴人犯罪後之態度等一切情狀，分別論上訴人以共同公司負責人，公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足之罪二罪，就薰芳公司部分量處有期徒刑四月，就花蓮水泥公司部分量處有期徒刑六月，及定應執行之刑為九月。復以刑法第四十一條已於九十年一月十日修正公布，並於同年月十二日生效施行，依刑法第二條第一項前段規定，就上訴人上開所犯公司法二罪，適用修正後刑法第四十一條第一項前段之規定，均諭知易科罰金之折算標準。第一審判決認事、用法
、量刑均甚妥適，應予維持，並引用第一審判決書所記載之事實、證據及理由。對於上訴人在原審之上訴意旨略以：㈠薰芳公司之股東傅麗華是其配偶、許麗貞是其母親、許慧瑩、許琇瑩為其姪女，均為上訴人之家屬，生活在同一家庭，生活費用均由上訴人負擔，所以設立公司之出資額亦係由其代為出資，而熏芳公司之設立相關事宜亦係由董化桂告知委由梁月娥辦理設立公司之相關程序非上訴人所知悉，是辦理完成後，梁月娥將交付上訴人設立登記的文件，其中收據是記載登記費十萬元，並無借款記載。另熏芳公司興建大樓早於七十九年間開始籌劃，至八十一年初決定成立熏芳公司，一切支出均由上訴人支付，大額資金由上訴人設立於合作金庫000000－00000－0帳戶支出，小額則由上訴人診所資金支出，且上訴人也向合作金庫貸款支付，上訴人支付金額實已達熏芳公司設立之最低資本，況經濟部七０、一二、二六號商四九三七七號法規函示「股東所繳股款之來源究係自有資金或借入款項或與他人另有契約關係，則非公司法上之問題」，則第一審認定即屬可議；㈡就花蓮水泥公司是發起股東個人向高守成借款，上訴人也僅是借個人與股東梁政彥出資部分，並未代其他股東向高守成借款，何以第一審未採信，並未具理由說明，且上訴人並非以對泰和水泥公司之債權移轉予花蓮水泥公司扺繳股款，而是花蓮水泥公司設立後，花蓮水泥公司以股款向各股東收購對泰和水泥公司之債權，第一審引用公司法第一百三十一條規定而認上訴人未依同法第四百十九條規定申請登記亦屬採證違法等語。經調查證據之結果，認不足採，亦在判決內詳加指駁，並說明其證據取捨及判斷之理由。原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。上訴意旨所指，或原審已加審酌、論斷，屬原審得本於職權裁量之事項，已於判決內詳述其認事採證及證據取捨、判斷之理由，為其職權之適法行使，並無違背證據法則之情形；或事證已臻明確並無再為傳訊調查必要之裁量事項，亦無上訴意旨所指違背法令之情形；上訴意旨徒憑己意任意指摘原判決違背法令，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形均不相適合，應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十五 年 五 月 二十五 日 最高法院刑事第五庭
審判長法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝
法官 黃 一 鑫
法官 林 秀 夫
法官 徐 昌 錦
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 六 月 一 日 Ｑ
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