最高法院刑事判決 九十五年度台上字第二八三七號
上訴人 甲○○
（另案在台灣台中監獄執行中）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台
中分院中華民國九十五年三月二日第二審更審判決（九十四年度
上更㈠字第三八八號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十
三年度偵字第五四四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由
本件原判決認定：上訴人甲○○曾因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣彰化地方法院判處有期徒刑五月確定，於民國八十六年六月十一日執行完畢。又於八十九年一月上旬某日，其友人陳伯清（綽號「叔仔」，嗣於九十三年十月三日死亡）前來彰化縣二林鎮○○○街二號七樓上訴人之租屋處，將可發射子彈具有殺傷力之仿BERETTA 廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍改造而成之槍枝二支、具殺傷力之改造子彈六發；第一級毒品海洛因十六包、第二級毒品甲基安非他命十包；及其餘不具殺傷力之子彈、電子秤、空塑膠袋、勺子、分裝袋等物，託其藏放時，經上訴人檢視各該物品之內容後，已知悉前揭槍枝、子彈及第一、二級毒品均屬違禁物，且海洛因、甲基安非他命合計多達二十餘包，其重量合計達一百餘公克、三百餘公克等客觀情形，獲知陳伯清持有第一、二級毒品非僅供自己施用，而有販賣之意圖，竟未經許可，允為受寄代藏槍枝、子彈，並基於幫助之犯意，提供其租屋處供陳伯清存放海洛因、甲基安非他命，而幫助陳伯清意圖販賣而持有第一、二級毒品。嗣於八十九年一月十日晚上十一時三十分許，經警持檢察官核發之搜索票，至上址執行搜索，在其租屋內扣得摻有海洛因之香煙、彈頭、彈殼、改造槍管、研磨機、電鑽、電鑽檯、改造工具等物。並於翌（十一）日凌晨一時四十分許，在樓下停車場入口旁空地草皮處扣得紅色塑膠手提袋一個，內有前揭海洛因十六包（合計淨重一○○‧三六公克）、甲基安非他命十包（驗餘淨重三三四‧四公克）、可發射子彈具有殺傷力之槍枝二支、具有殺傷力之子彈六發及其餘不具殺傷力之子彈、電子秤、空塑膠袋、勺子、分裝袋等物（此部分物品係上訴人離開租屋時，發覺有警察前來，乃以電話通知當時在屋內，嗣已判刑確定之姊姊許雅菁、前妻王美金，攜至樓下丟棄，旋為搜索之警員循線查獲）等情。因而撤銷第一審判決，依想像競合犯從一重改判論處上訴人幫助意圖販賣而持有第一級毒品（累犯）罪刑，固非無見。
惟查：㈠、一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，在故意犯之場合
，係指行為人以一個意思決定發為一個行為，而侵害數個相同或不同之法益，具備數個犯罪構成要件，成立數個罪名之謂，乃處斷上之一罪，該一行為，以出於一個犯意為必要。倘所犯之數個罪名係基於各別之犯意，雖同時、同地為之，致外觀上行為重疊，則屬同時犯數罪之範圍，二者情形有別。原判決認定，上訴人基於幫助之犯意，而幫助陳伯清意圖販賣而持有第一、二級毒品；並基於寄藏之犯意，而為陳伯清寄藏槍枝、子彈。如果無訛，則幫助他人犯罪之犯意（幫助犯），與自己犯罪之犯意（正犯），能否謂為同一個犯意，已非無疑；況意圖販賣而持有第一、二級毒品，與寄藏槍枝、子彈，二者之間並無任何關聯，能否謂為同一個犯意，亦有研求餘地。究竟實情如何？原審未予究明，即逕依想像競合犯規定，從一重之幫助意圖販賣而持有第一級毒品論罪，自嫌速斷。㈡、刑法上之幫助犯，係指以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪構成要件之行為者而言，如就構成犯罪事實之一部，已參與實施即屬共同正犯（本院四十九年臺上字第七七號、三十年上字第一七八一號、十九年上字第一九八四號判例參照）。原判決事實已明白認定：上訴人明知陳伯清所交付之第一、二級毒品屬於違禁物，且從毒品之數量知悉陳伯清係意圖販賣而持有第一、二級毒品，而仍提供其租屋供陳伯清存放海洛因、甲基安非他命。如果無訛，則該持有行為，已屬構成要件之行為，縱基於幫助之犯意，仍成立共同正犯。乃原判決理由謂：上訴人基於幫助陳伯清意圖販賣而持有第一、二級毒品之犯意，而提供場所存放毒品，該持有毒品行為，係犯罪構成要件以外之行為，應論以幫助犯云云（見原判決第九頁第二十三列至第二十六列）。其所為論斷，亦有未合（按若謂該持有行為，僅屬於構成要件以外行為，則如何持有，方能謂為構成要件之行為？似無法釋疑）。㈢、又刑法上之幫助犯，須有幫助他人犯罪之犯意及行為始克相當，故幫助者基於幫助他人犯何罪之意思而參與，自應依證據證明之，不能僅憑擬制推測之方法，採為認定幫助犯判斷之基礎。本件上訴人雖坦承受陳伯清之託，代為保管扣案之第一、二級毒品，但始終否認有幫助意圖販賣而持有毒品之犯意，並辯稱其僅一時且單純代為保管而已。原判決雖以：陳伯清所持有之第一、二級毒品，重量達一百餘公克、三百餘公克，認為陳伯清應係意圖販賣而持有毒品，因而推論上訴人亦應成立該罪之幫助犯。然而，陳伯清倘係意圖販賣而販入該批毒品，已成立販賣毒品罪時，除非上訴人另有幫助販賣之犯意及行為，否則其單純之受託代為保管行為，尚難逕論以幫助販賣毒品罪。同理，本件能否僅憑陳伯清可能係意圖販賣而持有毒品，即逕行推論上訴人係幫助意圖販賣而持有毒品？亦非無疑。究竟真相如何，與上訴人之利益有重大關係，基於公平正義之維護，自有
查明之必要。原審未予究明，並於理由內為必要之敘述，遽行判決，亦嫌速斷。以上或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 五 月 二十五 日 最高法院刑事第十一庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄
法官 魏 新 和
法官 吳 信 銘
法官 徐 文 亮
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 五 月 二十九 日 Ｅ