最高法院刑事判決 九十五年度台上字第二八二九號
上 訴 人 戊○○
乙○○
丁○○
共 同
選任辯護人 許 進 德律師
上 訴 人 己○○
甲○○
丙○○○
上列上訴人等因妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國九十
二年八月二十六日第二審判決（九十二年度上訴字第一一一一號
，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十一年度偵字第五五九
、三三三０、七一四一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定丁○桃係台北縣三重市○○街○○○○○號「麗園浴池旅社」登記負責人，上訴人丁○○為實際負責人。上訴人戊○○自民國八十八年三月間起、上訴人乙○○自九十年九月間起，受丁○○僱用在上開旅社擔任櫃檯人員。另上訴人己○○自九十年七、八月間起、上訴人丙○○○自同年九月十五日起、上訴人甲○○自同年十二月間起先後受僱在該旅社擔任服務生。詎上訴人等共同意圖使女子與他人為性交之行為，媒介進而容留以營利為常業之犯意聯絡，由丁○○應允提供該旅社作為容留性交易場所，戊○○、乙○○在櫃檯輪班時，遇前來投宿或休息之男客要求介紹小姐從事性交易時，先過濾男客身分，並告知每次性交易代價為新台幣（下同）三千元。繼分由己○○、甲○○、或丙○○○三人於輪班時帶同客人前往指定房間，再聯繫應召女子至男客房間進行性交易，每次收取應召費用三千元。其中一千七百元歸應召女子取得，另一千三百元則由該次媒介之服務生與其他同時當班之服務生均分，均以此為常業。嗣於九十年十二月十日晚間十時許，有男客廖○宇前來投宿休息，經戊○○告以找應召女子之費用及房間號碼後，由己○○帶領廖○宇進入五○五號房，並聯繫媒介偷渡來台之中國大陸地區女子林○前來與
廖○宇從事性交易，再向廖○宇收取性交易費用三千元，於當晚十時十分許林○入浴尚未與男客廖○宇從事性交行為之際，即為警臨檢查獲；復於九十一年一月三十一日晚間十一時許，先後有男客林○、張○豪進入上開旅社向乙○○表示要開房間休息，由乙○○分別交付二○三號及二一○號房鑰匙，指示男客前往房間等候，旋由己○○電話詢問男客是否要找小姐，再由甲○○分別媒介偷渡來台之大陸女子陳○彬與男客林○，及女子魏○鳳與男客張○豪分別在上開房間內從事性交易而尚未發生性行為時，旋於晚間十一時五十分許再度為警查獲，並扣得櫃檯內現金五千七百五十元等物等情。因而維持第一審論處上訴人等共同意圖使女子與他人為性交之行為，而容留以營利為常業罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴，已綜合全部卷證資料，詳加斟酌論斷，敘明其所憑之證據及認定之理由，而以上訴人等否認犯罪所持之辯解為不足採，予以指駁綦詳，俱有卷存之證據資料可資覆按。從形式上觀察，並無判決違背法令之情形存在。按共同實施犯罪行為，在合同意思範圍內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，原不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責，而共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。原判決認定丁○○係「麗園浴池旅社」實際負責人。戊○○、乙○○受丁○○僱用擔任櫃檯人員。另己○○、丙○○○、甲○○受丁○○僱用擔任服務生。由丁○○提供該旅社作為容留性交易場所，而戊○○、乙○○在櫃檯輪班時，遇前來投宿或休息之男客要求介紹小姐從事性交易時，先過濾身分，並告知每次性交易代價為三千元。繼分由己○○、甲○○、或丙○○○三人於輪班時帶同客人前往指定房間，再聯繫應召女子至男客房間進行性交易，每次收取應召費用三千元，其中一千七百元歸應召女子取得，另一千三百元則由該次媒介之服務生與其他同時當班之服務生均分，均以此為常業。則上訴人等顯係在合同意思範圍內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，雖各人祇分擔犯罪行為之一部，仍應對於全部所發生之結果共同負責；又其事前縱未有協議，但於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與，亦無礙於共同正犯之成立，原判決以意圖使女子與他人為性交之行為，而容留以營利為常業罪之共同正犯問擬，自屬正當合法。至於九十一年一月三十一日晚間十一時許，原判決僅認定由乙○○、己○○媒介大陸女子與男客為性交易，當時丙○○○已離職，當然不在共犯之列，原判決縱未加以說明，仍與判決主旨無生影響，要無判決理由欠備之違誤。次查刑法第二百三十一條規定之所謂媒介，係指就他人間所為之性交或猥褻行為，進行事前之居間介紹；所謂容留，係指
供給姦淫者之場所而言，二者在本質上並不完全相同，如先為媒介而後容留，仍應包括的構成一罪，即媒介行為應為容留行為所吸收。上訴人共同意圖使女子與他人為性交之行為，由丁○○提供「麗園浴池旅社」作為容留性交易場所，而由戊○○、乙○○、己○○、甲○○、丙○○○等人，媒介應召女子至男客房間進行性交易，原判決以其媒介進而容留女子與他人為性交之行為，以從情節較重之意圖使女子與他人為性交之行為而容留以營利為常業罪論科，其適用法則仍無違誤。復按刑法上之常業犯，係指反覆以同種類之行為為目的之社會活動職業性犯罪而言，亦即恃犯罪以維生，縱令同時兼操其他職業，仍無礙其為常業犯罪之成立；又刑法第二百三十一條第一項、第二項之罪係屬目的犯，具有反覆實施一定行為之性質，並有營利之意圖，不問行為人容留、媒介之次數如何，在法律上為包括的構成一罪，其立法目的著重在「意圖」容留或媒介之行為，故行為人只要以營利為目的，有使男女與他人為性交或猥褻行為之意圖，而著手容留或媒介行為，即該當於本罪之構成要件，至於該男女與他人是否有為性交或猥褻之行為，及是否果於媒介後獲得利益，則非所問。丁○○係「麗園浴池旅社」實際負責人，僱用戊○○、乙○○、己○○、丙○○○、甲○○分別擔任櫃檯及服務生，丁○○應允提供該旅社作為容留性交易場所，由戊○○、乙○○在櫃檯輪班時，告知前來投宿或休息之男客每次性交易代價為三千元。繼分由己○○、甲○○、或丙○○○三人於輪班時聯繫應召女子至男客房間進行性交易，每次收取應召費用三千元。其中一千七百元歸應召女子取得，另一千三百元則由該次媒介之服務生與其他同時當班之服務生均分，顯係反覆以同種類之行為為目的之社會活動職業性犯罪，即恃容留、媒介性交易犯罪以維生，上訴人等縱令同時兼操其他職業，仍無礙其為常業犯罪之成立，原判決論以共同意圖使女子與他人為性交之行為，而容留以營利之常業犯，其適用法則，亦無違誤。另查證據之取捨及其證明力之判斷，屬於事實審法院之職權，苟其所為之判斷，並不違背經驗法則及論理法則，即不能任意指為違背法令，而執為合法之第三審上訴理由。而認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，審理事實之法院綜合卷內之直接、間接證據，本於推理作用，於通常一般之人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度者，即非不得據之為有罪之認定。原判決論處上訴人等共同意圖使女子與他人為性交之行為，而容留以營利為常業罪刑係綜合上訴人之部分自白，證人廖○宇、林○、林○、張○豪、陳○彬、魏○鳳、王○華等人之證詞及扣案之現金、保險套等直接、間接證據，本於推理作用，確信其為真實之程度，而為有罪之認定，並非單採上訴人等之自白為論斷之依據。其中關於丁○○是否知
情而默示同意己○○等人從事媒介性交易？戊○○、乙○○有無參與媒介之行為？媒介性交之費用如何均分？此乃原審取捨證據及證據證明力判斷職權之合法行使，其所為判斷，尚無悖乎一般經驗法則，自不得指為違法。末查共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，均應為沒收之諭知。查扣之現金五千七百五十元，其中六百元分別係容留應召女子陳○彬、魏○鳳與男客林○、張○豪從事性交易之代價，屬上訴人等所有因犯罪所得之物，原判決予以宣告沒收，尤無不當。上訴意旨置原判決上開明確論斷於不顧，對原審取捨證據及證據證明力判斷之審判職權行使，任憑己見，或就同一證據資料為相異之評價，或就不影響於判決本旨事項再為事實上之爭辯，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十五 年 五 月 二十五 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 黃 正 興
法官 陳 東 誥
法官 陳 世 淙
法官 洪 佳 濱
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 五 月 二十六 日
Ｙ