最高法院刑事判決 九十五年度台上字第二八二八號
上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官
被 告 甲○○
37弄
上列上訴人因被告違反水土保持法案件，不服台灣高等法院台中
分院中華民國九十五年一月二十七日第二審更審判決（九十四年
度重上更㈡字第二一二號，起訴案號：台灣苗栗地方法院檢察署
八十八年度偵字第五九三八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：㈠、依卷附⑴、民國八十八年一月二十五日及同年二月八日苗栗縣政府加強山坡地保育利用管理會勘紀錄記載之內容：「甲○○所有南庄鄉○○段二二四之四地號土地未經申請核准擅自在上述土地內開採土石，面積０．二二公頃，開挖深度約六公尺，……」等語，有該會勘紀錄及現場照片影本可稽。⑵、檢察官於八十八年三月十五日之現場勘驗筆錄記載：「現場Ａ區（指二二四之四號土地部分）有部分坍落約五公尺寬，會警拍照。……挖掘區域外圍邊區無打樁、無防止坍落之防止措施。」等語。⑶、苗栗縣政府八十八年四月十九日府農保字第八八０００三三二五六號函謂：「本案經實地勘查結果，該違規地點係在農田之內開採土石，其開採方式係向地下開挖，形成大窟，現場有三處小面積土石崩落，尚無發現土石流向區外。本案濫採砂石其並未依水土保持技術實施水土保持處理與維護，及違反水土保持法施行細則第三十五條第一項第二款，破壞地表水源涵養及未設置安全措施及警告標誌。」等語。⑷、證人鄭德清於偵查中證稱：「（本署檢察官會勘現場時他們挖掘之邊坡是否崩塌？）有，有剝落現象」等語。⑸、苗栗縣政府於九十四年十二月二十一日府農保字第０九四０一四五四八四號函謂：「貴附本府八十八年三月四日八八府農保字第八八０００一七六九一號函僅係針對劉文仲（中）君於法定山坡地內採取土石未依當時水土保持法第十二條規定，先擬具水土保持計畫送審核而行政裁處，尚不能據以認定其已（係未字之誤）生水土流失，合先敘明。……卷查原處分卷附會勘紀錄及相片，開
挖度達六公尺，顯有破壞地表、土地發生崩塌及損害田地安全，應可認定『已生水土流失』。」等語。據上，該二二四之四號土地確有發生崩塌、破壞地表水源涵養等致水土流失之情形，原判決對此不利被告甲○○之證據未予審酌，認為「尚無發現土石流向區外」、「為免造成土地流失」等函文所示已足證本件顯未生水土流失之結果，似有理由不備之情事。㈡、被告既已將系爭土地之土石濫行開挖售出，則該土石已全然喪失自屬顯然，原判決昧於事實，認無流失土石云云，亦顯違經驗法則，自有適用法則不當之違誤等語。
惟查本件原判決以公訴意旨略以：被告甲○○於八十七年間，向何鳳梅購買何鳳梅向徐皓中所購買而仍登記在徐皓中名下之坐落苗栗縣南庄鄉○○段二二四之四地號土地（下稱系爭土地）後，明知該土地屬山坡地特定農業區保育農牧用地，竟未依山坡地保育條例或水土保持法相關規定，先擬具水土保持計畫，送請苗栗縣政府核定並監督實施，即與竹旺開發工程有限公司之負責人謝進光基於犯意之聯絡，擅自將系爭土地如原判決附圖Ａ所示面積零點二二二六公頃提供予謝進光開採土石，嗣謝進光於八十七年七月十日起，僱請亦基於上開犯意聯絡知情之陳火生、林俊雄及林肇才以挖土機從事開挖取砂石轉賣之工作，致使系爭土地地形、地貌變更成四公尺深之凹谷狀；且於施工之初未設置樁圍以防止毗鄰土地塌落，亦無排水溝、沈沙池之設置，致使該處遭開挖凹谷邊坡土石崩塌而流失，因認被告涉犯水土保持法第三十三條第三項前段之罪嫌。係以卷附苗栗縣政府函稿、苗栗縣政府違反水土保持法案件處分書、苗栗縣政府加強山坡地保育利用管理會勘紀錄及違規照片、土地謄本、苗栗縣地政事務所土地複丈成果圖，以及被告曾承認有提供系爭土地予謝進光開採砂石，為其論據。然訊據被告堅詞否認有違反水土保持法之犯行，辯稱：系爭土地係向何鳳梅購買，不知為特定農業區農牧用地，因土地有一些落差，謝進光說要幫伊整地，伊才以新台幣三十幾萬元同意其整地，並非同意其開採砂石，且伊並未參與工作，如需申請核可開挖及作好水土保持，亦應由謝進光為之，況該土地並未發生土石流失之情形等語。經查系爭土地雖仍登記為徐皓中所有，但徐皓中已於八十七年六月二十日將之出售與何鳳梅後，再於同年月十七日轉售予被告，並交付被告使用，被告對該土地有使用處分之權限，已據徐皓中於偵查中證實，並有徐皓中與何鳳梅及何鳳梅與被告訂立之買賣契約書、何鳳梅之拋棄書、土地謄本附卷可稽。而被告未擬具水土保持計畫向主管機關苗栗縣政府申請許可，即擅自同意由謝進光在系爭土地上開採砂石等情，亦據謝進光證實，並為被告於第一審審理中所承認，被告所辯僅同意謝進光整地等語，固無可採。惟按水土保持法第三十三條第三項前段之
違反同法第十二條至第十四條規定之一，未先擬具水土保持計畫或未依核定計畫實施水土保持之處理與維護，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施罪，為實害犯，以發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果為必要。是被告上述之行為，是否成立該罪，自以其是否已達致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之實害為斷。按諸卷附八十八年一月二十五日及同年二月八日苗栗縣政府加強山坡地保育利用管理會勘紀錄之內容僅記載：「甲○○（原會勘紀錄誤載為劉文仲）所有南庄鄉○○段二二四之四地號土地未經核准擅自在上述土地內開採砂石、面積０．二二公頃，深度約六公尺。」等情，並未對如何致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施有何具體之記載。檢察官於八十八年三月十五日至現場履勘時所製作之履勘現場筆錄，地點是南庄鄉○○段二二四之八、二二四之十二號土地，該筆錄雖提及「一、Ａ區有部分坍落約五公尺，會警拍照；四、挖掘區域外圍無打樁、防止坍落之防止措施」等語，亦未對其如何致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施有何具體之記載。雖行政院農業委員會八十五年二月一日八五農林字第五一０三六０九Ａ號函，固認有水土保持法施行細則第三十五條第一項第一款至第七款情形之一者，即可認定「致生水土流失」。經查：水土保持法施行細則第三十五條第一項第一款至第七款之規定為：「①、土砂或渣物淤塞河床或水道。②、破壞地表或地下水源涵養。③、水、土壤或其他環境受污染。④、土地發生崩塌或土石流失。⑤、損害田地、房舍、道路、橋樑安全。⑥、有礙防洪、排水、灌溉、其他水資源保護或水利設施。⑦、違反特定水土保持區管制事項，有直接影響水土保持功能或目的之虞。」並非就涉犯水土保持法第三十三條第三項之實害結果之規定，然水土保持法第三十三條第三項之罪既係實害犯，應以致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果為必要，苟無此結果即不成立犯罪，自不得僅以行為人有該法施行細則第三十五條第一項第一款至第七款之情形，即認定有致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果發生，仍應就個案具體加以認定，始符法意，行政院農業委員會上開函釋內容未針對個案具體認定，而泛指所有具備水土保持法施行細則第三十五條第一項第一款至第七款情形之一者，均認定「致生水土流失」，尚不足引為被告不利之認定。至苗栗縣政府九十四年十二月二十一日府農保字第０九四０一四五四八四號函雖謂：「……查處分卷附會勘紀錄表及相片，開挖深度六公尺，顯有破壞地表、土地發生崩塌及損害田地安全，應可認定已流失。」等語。惟據苗栗縣政府就本件土地勘查結果於八十八年四月十九日以府農保字第八八００三三二五六號函，函覆台灣苗栗地方法院檢察署謂：「本案經實地勘查結
果，該違規地點係在農田之內開採土石，其開採方式係向地下開挖，形成大窟，現場有三處小面積土石崩落，『尚無發現土石流向外區』。」；且苗栗縣政府於八十八年三月四日以府農保字第八八００一七六九一號函說明欄第一項載明：「台端在上述土地內採取土石『為免造成土地流失』，請依處分書改正事項辦理，並限於八十八年三月三十日前完成報檢。」各等語。證人謝進光於原審復證稱：「（Ａ區會不會坍方）不會」等語，卷附現場相片八張，亦未顯示有任何水土流失之情形。從上述二函文所示之「尚無發現土石流向外區」、「為免造成土地流失」及謝進光證言、現場照片相互參照以觀，顯未致水土流失之結果甚明。該函所謂「應可認定已流失」等推測之詞，亦不足採為被告不利認定。另證人即苗栗縣政府農業局科員鄭德貴於偵查中證稱：「（本署檢察官偵查中挖掘之邊坡是否崩塌？）有，有剝落現象」等語，固與上述苗栗縣政府第八八００三三二五六號函所載「現場有三處小面積土石崩落」等情相符。然該函已明確記載「尚無發現土石流向外區」等語，已足顯示此種情形並未生土石流失之結果，其證言自亦不足為被告不利之認定。又原審法院九十三年度重上更㈠字第一一七號謝進光等違反山坡地保育利用條例案件及八十九年度上訴字第一八五七號林肇才等違反水土保持法案件等刑事判決，雖記載謝進光在系爭土地開挖土石，已致水土流失之情形，但與原審調查之結果並不相同，有如前述，自亦無拘束原判決之效力。被告之行為，既未致生水土流失之實害，自難論以水土保持法第三十三條第三項前段之罪。此外，又查無其他積極證據證明被告有起訴書所指之違反水土保持法之犯行，因而維持第一審諭知被告無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，已詳予說明其證據之取捨及論斷之基礎，所為論述，均有卷存資料可資覆按，從形式上觀察，並無所謂違背法令之情形。按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第一百六十一條第一項定有明文。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪之諭知。本件原判決對於檢察官所提出之證據，以及其所提出之證明方法，已詳予調查審酌，逐一剖析，仍無從獲得有罪之心證，因而維持第一審諭知被告無罪之判決，於法自屬有據。檢察官上訴意旨，仍執原判決已調查審酌而捨棄不採之證據，憑持己見，就原判決證據取捨及判斷證據證明力之職權行使，泛指其違法，再為事實上爭執其是否已致生水土流失，難認係適法上訴第三審之理由。本件上訴為違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 五 月 二十五 日 最高法院刑事第一庭
審判長法官 董 明 霈
法官 林 茂 雄
法官 張 祺 祥
法官 呂 永 福
法官 花 滿 堂
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 六 月 一 日 Ｙ