最高法院刑事判決 九十五年度台上字第二八二一號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 黃銘照律師
上列上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國九十二
年八月二十七日第二審更審判決（九十二年度上更㈠字第四四四
號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十九年度偵字第一三
九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於諭知上訴人甲○○無罪部分之判決，改判論上訴人以共同以意圖使女子與他人為性交之行為，而容留以營利為常業罪，處有期徒刑壹年貳月；扣案「旺來」之名片拾張、現金收支簿壹本及電話簿壹本均宣告沒收之。係依憑上訴人直承：自民國八十六年年初起，在台北縣三重市○○路○○○號○至○樓經營朝代賓館（八十八年十一月二十九日改名為伽洲旅社），並僱用已判刑定讞被告李○火 (經原審判處有期徒刑壹年貳月確定)擔任清潔工人等情不諱，共犯李○火之自白 (自八十八年十月中旬起，在前開地點，媒介並容留均已滿十八歲之女子康○溶、尹○華及簡○妹，在該旅社房間內與不特定之男客從事性交行為，每次向男客收取新台幣《下同》四千元之費用，由其從中抽取一千六百元營利），證人康○溶、尹○華及簡○妹（下稱康美溶等三人）於警詢時之證述（均供證：伊等在伽洲旅社接客時，先到櫃台繳一千元之住宿費，待離開旅社時，李○火會退還該一千元等情），及扣案共犯李○火所有供不特定男客聯絡之「旺來」名片十張、記載小姐電話內容之電話簿一本、記載分帳內容之現金收支簿一本、康○溶所有之應召明細一本暨伽洲旅社所有之旅客登記單三張，參酌台灣板橋地方法院八十六年度易字第八五０一號李○火妨害風化案卷宗等證據資料，而為論斷，已敘述其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人否認有妨害風化之犯行，及辯稱：伊不悉李○火媒介並容留小姐在前開旅社與人為性交易，李○火於八十六年間涉犯妨害風化案後，伊即囑李○火不要再為類似犯行，李○火亦保證不會再為類似犯行云云，係飾卸之詞，無足採取，在理由內依憑調查所得證據，詳加指
駁；並說明：㈠共犯李○火於八十六年九月十五日起至同月二十日，在同一地點，媒介並容留良家婦女與不特定男客從事姦淫行為，經台灣板橋地方法院以八十六年度易字第八五０一號刑事判決判處有期徒刑六月確定，於八十七年三月十八日易科罰金執行完畢。上訴人於該案件亦同遭移送，嗣經台灣板橋地方法院檢察署檢察官以不知情為由處分不起訴，則上訴人身為伽洲旅社之負責人，且自承：知悉伊旅社之經營狀況等語，竟對於李○火在同一旅社內，再度媒介並容留良家婦女與不特定男客從事姦淫行為，仍然諉為不知，殊與常理有違。㈡共犯李○火雖供稱：上訴人並不知情云云，惟其於警詢時竟謂：伊看到營利事業登記證時，才知悉伽洲旅社負責人為上訴人云云，非但與卷證不符，且與上訴人所稱：李○火於八十六年間涉犯妨害風化案後，伊即囑李○火不要再為類似犯行，李○火亦保證不會再為類似犯行云云有間，所供顯係迴護之詞，不足為有利上訴人之認定。㈢李○火為本件犯行時，曾印製綽號「旺來」名片供聯絡之用，而該名片上除記載其使用之○○○○○○○○○○號行動電話外，另○○○○○○○○號係伽洲旅社之電話，且李○火未曾繳交住宿費用，卻固定在該旅社六０六室休息等情，為其所自承，並經證人即伽洲旅社職員段○梅於警詢時結證屬實，雖段○梅嗣於檢察官偵訊中翻異前詞，改稱：不悉李○火有無住在伽洲旅社云云，惟與李○火所供不符，不足採信。是共犯李○火在伽洲旅社從事色情工作之媒介，復發放印有該旅社電話之名片，且免費住宿該旅社六樓，足證上訴人應知悉其旅社內有性交易之事實。㈣本件被查獲當天即有三位應召女郎康美溶等三人被查獲，且依該三位應召女之供述，是日已接客姦淫多次，足見康○溶等三人係長期在上揭旅社從事妨害風化行為，並非偶發為之，參以卷附旅客登記單三張亦載明康○溶等三人之住宿登記，若共犯李○火並未徵得上訴人同意，豈有擅自容留康○溶等三人長期住宿並為性交易。至證人尹○華證以：房間費用是客人所付；證人康○溶亦證陳：伊都是自己先付該旅社之房間費用各等語，惟與彼等最初所供：李○火會退還彼等之住宿費用云云不合，且男客之住宿費用與應召女之等候客人房間費用，並非同一，證人尹○華、康○溶於第一審所證，仍係迴護之詞，不足採信。㈤證人康○溶等三人又供稱：伊等不認識上訴人，亦非上訴人媒介性交易等語，但應召小姐多係直接經由服務生媒介，未必與旅社負責人直接接觸，是該證詞不足為有利於上訴人之認定。再證人段○梅另稱：不悉李○火從事媒介性交易等語，雖間接否認上訴人參與前開犯行，但其係伽洲旅社員工，與上訴人有利害關係，且其如知悉上訴人媒介性交易，亦涉及共同媒介性交易刑責，自難期為真實之陳述，是證人段○梅之證詞仍不足為有利於上訴人論據之理由。從形式上觀察
，原判決並無違背法令之情形存在。上訴意旨略稱：㈠共同被告李○火及證人康○溶等三人均堅稱：姦淫代價四千元之四成即一千六百元，是由李○火取走云云，原審竟推測上訴人朋分該一千六百元，有違證據法則。㈡上訴人僅偶至其旅社巡視，如其僱用之段○梅不悉李○火有本件犯行，遑論上訴人。而李○火之名片如何印製，上訴人難以干預，再李○火有無為康○溶等三人支付住宿費用，與上訴人無關，且應召女郎有無與客人性交易，依常理均無需另付住宿費用，原判決以此推論上訴人知情，均有未洽。㈢原判決理由並未論述上訴人如何有犯意聯絡及行為分擔，且李○火媒介所得僅九千六百元，上訴人如何賴之為生，原判決認定上訴人為常業犯，亦有適用法則不當之違法等語。惟查：（一）證據之取捨，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法。再認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，審理事實之法院綜合卷內之直接、間接證據，本於推理作用，於通常一般之人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度者，即非不得據之為有罪之認定。原判決已就相關事證詳加調查論列，復綜合共犯李○火及證人康○溶等三人之證言，參互斟酌判斷，資為不利於上訴人之認定，併已說明其取捨判斷而得心證，及因上訴人與共犯李○火對於媒介、容留女子與男客住宿姦淫圖利後，如何朋分款項之情事，堅不吐實，雖無法為明確之認定，然上訴人如未朋分利得，斷無於前案遭不起訴處分後，仍甘冒遭受追訴之危險，而未收取分文之理，足認上訴人確有前開共同營利犯行之理由。上訴意旨係就原審取捨證據之職權行使，專憑己見，任意爭執，並非依據卷內訴訟資料而為具體指摘之適法第三審上訴理由。（二）依原判決事實及理由之記載，就上訴人與共犯李○火間如何有犯意聯絡及行為之分擔，顯已明白認定，並已於理由內詳加論述；再原判決於理由內亦已敘明上訴人犯罪所得之多寡，是否恃此犯罪為其唯一之謀生職業，仍無礙於其常業犯罪之理由。上訴論旨，妄指為違法，亦非依據卷內訴訟資料而為具體指摘之合法第三審上訴理由。（三）其餘上訴意旨，則置原判決之明白論斷於不顧，或仍持原判決已說明理由而捨棄不採之陳詞辯解，再為事實上之爭執，或就屬於事實審法院採證認事職權之行使，或就同一證據資料為相異之評價，或就不影響於判決本旨之枝節事項，全憑己見，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴第三審之要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十五 年 五 月 十九 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 林 增 福
法官 邵 燕 玲
法官 張 清 埤
法官 陳 世 雄
法官 陳 朱 貴
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 五 月 二十四 日
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