最高法院刑事判決 九十五年度台上字第二七八八號
上訴人 甲○○
1號2樓
乙○○
上列上訴人等因違反懲治走私條例案件，不服台灣高等法院中華
民國九十五年一月十七日第二審更審判決（九十四年度重上更㈢
字第一八九號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署八十七年度
偵字第九○七、九二九、一一三四、一五○六、一八八七、二六
四四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○、乙○○部分之科刑判決，改判依牽連犯從一重論處甲○○共同私運管制物品進口逾公告數額罪刑，及論處乙○○公務員包庇走私罪刑，固非無見。惟查：一、原審依證人賴根旺於警詢及偵查中陳稱：本件係甲○○要伊等赴大陸載運私貨返台，進入台北縣萬里鄉龜吼漁港，當時甲○○帶七、八個人在碼頭等候等語，及其於警詢指認甲○○之口卡，與甲○○之資料相符，所稱其與郭坤輝因喝酒與甲○○認識，甲○○亦不否認其認識郭坤輝，與郭坤輝係住於同村等情，資為認定賴根旺所指證走私之甲○○，確係本案之上訴人甲○○無訛；復以甲○○及其辯護人於原審更㈠審審理時，已表示對於全案卷證之證據能力均無意見，經斟酌賴根旺之證述筆錄無非法取得及證明力明顯過低之情形，且經法院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，甲○○於訴訟上之程序權，已受保障，乃認依刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項之規定，應視為甲○○已同意證人賴根旺之警詢及偵查中筆錄均有證據能力，而可作為證據。然賴根旺與甲○○相識，縱屬無訛，且依上開規定，賴根旺於警詢及偵查中所為審判外之陳述，得認其具證據能力，而賴根旺嗣於第一審既改稱：「口卡上之甲○○與當庭之甲○○很像，但我不認識當庭之甲○○」云云，復於原審一再否認係本件上訴人甲○○要其赴大陸載運私貨（見第一審卷一第四六頁，原審上訴卷第一二二頁，原審更㈠卷二第七八至八０頁），與前所供並非一致；究竟其前於警詢及偵查中之供述，有何其他事證足資證明係較為可信，而得採為甲○○之論罪依據，則尚非盡明瞭。原判決未詳加說明其如何為取捨證據之心證理由，遽憑賴根旺於警詢及偵查中之供述，認定甲○○有本件走私之犯行，自嫌理由欠備，難昭折服。二、賴根旺於偵查中供稱：「金山分局長有來，他看了一下子以後就走了，保安隊及安檢組的人都去送他，我看沒有人看管我們，就叫船上的人幫忙把沒搬完的貨丟到隔壁旭
宏十二號的船艙內」「（私下移艙時）安檢組人員看我們在搬來搬去，也沒有管，但保安隊人員本來有意見，但安檢組人員跟他們說不要管了」，閻福聚亦稱：「是便衣和安檢警員在聊天時（把貨搬到隔壁的船艙），安檢警員叫我們丟過去的」各等語（見本案第九０七號偵查卷第九０、九六頁），如果無訛，賴根旺等將私貨搬移至旭宏十二號船艙內藏放之際，該處似非僅乙○○一人在場看守。原判決引用賴根旺、閻福聚之上開供述，認定乙○○於賴根旺等人將私貨搬移至旭宏十二號船艙內藏放時，對保安隊員稱「不要管」等詞，使逃避查緝，而對走私犯罪加以相當保護，以排除其外來之阻力，係有包庇走私之犯行，另一方面卻依乙○○於偵查中供稱：保安隊員回去換衣服，我在船上監看，約十分鐘左右云云，認定乙○○係於保安隊人員暫時離去更換便服之際，任由船長賴根旺命船員等人在長達十分鐘以上之時間內，集中人力將六十餘箱之私貨，自該漁船搬運移至鄰船冷凍艙內藏放，以遂行走私之目的。但依證人許錫山於原審經訊以「乙○○是否叫你不要管查緝走私這件事？」答稱：「沒有，我是他的上級，他不可能這樣跟我講」等語（見原審上訴卷第九０頁），依乙○○之職級，謂其對保安隊人員稱「不要管」，以阻止其等查緝走私，情理上有無可能，已非無詳酌之餘地；且乙○○究竟係於保安隊人員在場時，要求保安隊人員「不要管」，以此積極行為，為賴根旺等人之走私犯行排除阻力，而予以包庇，抑係趁保安隊人員不在場時，任令賴根旺等人將私貨搬移藏放鄰船，使逃避查緝，而予以縱放，原判決前後認定不一，自難謂無理由矛盾之違誤。三、乙○○否認包庇走私犯行，辯稱：其確實有檢查該船未發現私貨云云，參以賴根旺於警詢時亦供稱：「私貨因壓在漁貨下，安檢人員未查獲」、「我私貨藏在最下面」，另閻福聚於警詢時稱：「私貨是一層漁獲一層私貨，放在最上層大都是漁獲」各等語（見前揭偵字第九０七號偵查卷第四四頁，本案偵字第一八八七號偵查卷第三七頁，第一審卷一第二０四頁），倘賴根旺、閻福聚上開所稱私貨因壓在漁貨下層屬實，則乙○○有無因私貨發現不易且疏於確實檢查，致於保安隊人員抵達前未能察覺走私之情事，即堪推求。而保安隊人員到場時何以即能發覺走私而予以查獲，其查獲之經過情形如何？現場私貨之推放是否如賴根旺、閻福聚二人前述之情形？又依其查獲過程是否足認乙○○並非僅係一時檢查粗疏，而確有包庇或縱放走私之故意？攸關乙○○有無被訴罪責之認定，自有必要逐予究明。原審未遑深入查究釐清，即行判決，亦嫌調查職責未盡。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。原判決關於不另諭知乙○○無罪部分，既經檢察官起訴書指明與前開論罪部分有裁判上一罪關係，依審判不可分原
則，應一併撤銷發回，附予說明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 五 月 十八 日 最高法院刑事第七庭
審判長法官 呂 潮 澤
法官 吳 昆 仁
法官 孫 增 同
法官 趙 文 淵
法官 吳 燦
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 五 月 二十四 日 Ｑ