最高法院刑事判決 九十五年度台上字第二七七四號
上 訴 人 甲○○
2之173號（另案在台灣屏東監獄執行
中）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高
雄分院中華民國九十五年三月二日第二審更審判決（九十四年度
上更㈠字第三二五號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十
三年度偵字第二０二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人甲○○意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，自民國九十一年六月四日起至同年七月三十日止，在屏東縣東港鎮玉大曆汽車旅館車庫或同鎮博卡網咖店前等處，先後以每小包新台幣（下同）一千元或二千元之價格，售賣海洛因與賴昌模施用，約二十次，得款二萬一千元；另在同鎮○○路麥當勞速食店前或張誌明工作之地點等處，以每小包一千元、三千元或五千元之價格，售賣海洛因與張誌明施用，計六次，得款一萬八千元。上訴人另基於營利之目的，於同年七月二十五日，向姓名年齡不詳之成年人，販入第二級毒品甲基安非他命（總淨重二百三十四點三九公克），並於不詳時間，在前述玉大曆汽車旅館二０二號房內，以其所有之電子磅秤、夾鏈袋等物，將之分裝成二十包後，伺機出售，惟尚未售出，即於九十一年七月三十日，為警持搜索票在上揭房間內當場查獲等情。因而撤銷第一審不當判決，改判論處上訴人連續販賣第一級毒品及販賣第二級毒品罪刑。已綜核全部卷證資料，詳加斟酌論斷，敘明其所憑之證據及認定之理由。並說明證人賴昌模警詢筆錄時雖未錄音，然警方並無以不正方法取供之情事，且製作筆錄之地點在台灣屏東監獄，警方顯無恣意非法取供之理，故縱令詢問程序稍有微疵，仍難謂該筆錄無證據能力。又證人賴昌模、張誌明於警詢中之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要；而其等於檢察官偵查中所為之陳述，亦無顯不可信之情況，自均具有證據能力【見原判決理由壹之一】。另就上訴人所辯：扣案之毒品、器具係供己施用毒品之用；其係與賴昌模合資購買毒品，非售賣毒品。又其與張誌明前有怨隙，張誌明警詢及偵查中所供內容不實
云云，認係臨訟卸責之詞，不可採信。而證人賴昌模、張誌明事後附和上訴人之辯解，所為有利上訴人之證詞，因與常情相悖且與事實不符，應認係迴護之詞，亦無足憑採。而上訴人縱曾帶張誌明至醫院戒毒，然其為解張誌明毒癮發作之苦，仍有可能售賣毒品與張誌明，故亦難據此而為上訴人有利之認定。詳予指駁說明，俱有卷存之證據資料可資覆按【見原判決理由貳－二－（三）】。從形式上觀察，並無上訴人所指判決不適用法則及理由不備之違法情形存在。又證據之取捨及證明力之判斷，俱屬於事實審法院之職權，判決內若已論敘其何以作此判斷之心證理由，且其取捨判斷不違背經驗法則或論理法則，即不生判決違背法令之問題。原判決係依憑上訴人之供述，證人賴昌模、張誌明、羅雅嬌、李建德之證述，卷附法務部調查局、內政部警政署刑事警察局之鑑定（驗）通知書、台灣大哥大股份有限公司檢送之行動電話雙向通聯資料查詢紀錄，並扣案之毒品海洛因，及安非他命暨分裝袋、電子磅秤、夾鏈袋等證據，資為認定上訴人係意圖營利，連續販賣第一級毒品海洛因及販賣第二級毒品安非他命犯行之依據。又扣案之第一級毒品海洛因，乃政府嚴厲查禁之違禁物，且已分裝完成，其價格昂貴，取得不易，因此販賣毒品者，其販入之價格必較售出之價格低廉，從中賺取買賣差價牟取不法利益，上訴人有販賣第一級毒品海洛因圖利之意圖，應堪認定。是上訴人所為純係供己施用之辯解，顯不可採。又上訴人既無正當工作及收入，竟大量購入甲基安非他命後將之分裝成重量不一之二十小包，其於購得之初，即有販賣之意圖，至為明確，爰就此部分變更檢察官起訴法條論處上訴人販賣第二級毒品罪刑。上訴人上揭所犯販賣第一級毒品海洛因、販賣第二級毒品等二罪，犯意各別，行為互異，應分論併罰。均經於判決理由中論述綦詳。其證據之取捨及判斷並不違背經驗法則或論理法則，自不得任指判決違法。又審理事實之法院，於證人之陳述有部分不符或相互間有所歧異時，究竟何者可採，仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部為不可採信。證人賴昌模就其向上訴人購買毒品海洛因之時間雖前後所述略有不同，惟其證述上訴人販賣毒品海洛因之情節大致相符，且其為上揭證述時，距其購買毒品已有二、三月之隔，記憶難免模糊，是其對購買時間之細節有所淡忘，致證述前後不一，尚與常情無違。原判決綜核卷內證據資料，就彼等所述內容認與事實相符部分，採為論罪之依據；另就與事實不符部分詳敘摒棄不採之理由【見原判決理由貳－二－（四）】，核無違法之處。另原判決已說明上訴人所辯及張誌明所稱因彼此前有嫌隙，張誌明乃故意誣指上訴人販賣毒品云云，因與常理相悖，顯難採信。則張誌明於事後有無委託他人就其經營之店面遭上訴人砸毀之原因，代為查證，顯與上訴人有
無本件販賣毒品之待證事實無關，且不影響於判決之結果，原審就此未為無益之調查說明，亦無違法可言。上訴意旨仍執前詞謂證人賴昌模、張誌明於警詢及檢察官偵訊時之證詞無證據能力；扣案之毒品、器具係供己施用毒品之用；其係與賴昌模合資購買毒品，非售賣毒品；張誌明警詢及偵查中所供係挾怨報復，且其曾帶張誌明至醫院戒毒，不可能再賣海洛因給他；其所犯販賣第二級毒品罪應為販賣第一級毒品罪所吸收云云。純屬對事實審法院已經調查說明之事項或採證認事職權之適法行使，徒憑己見，重為事實上之爭辯或任意指摘，自不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。應認本件上訴違背法律上之程式，從程序上予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十五 年 五 月 十八 日 最高法院刑事第四庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明
法官 劉 介 民
法官 郭 毓 洲
法官 韓 金 秀
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 五 月 二十二 日 J