最高法院刑事判決 九十五年度台上字第二七三九號
上 訴 人 甲○○○
店8
選任辯護人 王 正 明律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台
南分院中華民國九十五年三月二日第二審判決（九十四年度上訴
字第七八五號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署九十三年度
偵字第七０一六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決維持第一審論處上訴人甲○○○連續販賣第二級毒品罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴。已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由，並對上訴人否認犯罪之辯詞，如何不足採信，均已依據卷內資料予以指駁及說明，從形式上觀察，原判決並無違背法令情形。按事實之認定及證據之取捨，乃屬事實審法院之職權。證人等所為供述及合法調查所得證據，何者為可採，事實審法院本得參酌其他相關證據為自由之判斷，苟無違反經驗法則或論理法則，自難指為違法。原判決依憑上訴人於偵查及一審之部分自承，證人即買受人林秀慧、林陳美月及張天賜於偵查中之證述，復有查扣甲基安非他命四包〈驗後毛重一一三．九公克〉、毒品包裝信封袋一個及鋁箔包裝紙六個，並有高雄縣政府警察局岡山分局扣押筆錄、海巡署嘉義機動查緝隊通訊監察報告、上訴人所有之門號0000000000及0000000000號行動電話譯文、高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告一紙等附卷可稽，及其他調查證據取捨之結果（見原判決理由一），認定上訴人確有本件犯行，摒棄不採上訴人所辯及證人林秀慧、林陳美月於原審之迴護之詞，所為證據之取捨及證明力之判斷均合證據法則。上訴意旨仍執前詞謂伊並沒有賣毒品，只是幫人家調貨，收取油錢等語。惟查販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。故上訴人是否只賺取油錢，無礙於其犯罪之成立。其餘所辯係就原判決理由一〈二〉
已詳為論斷與說明之事項，再為事實上之爭辯，殊非適法之第三審上訴理由。次按刑事訴訟法第三百七十九條第十款所謂應於審判期日調查之證據，必須該證據確與待證事實有重要關係，就其案情委有調查之必要者而言。本件事證已臻明確，原審未勘驗上訴人之偵查錄音帶、證人林秀慧、林陳美月之警詢錄音帶及傳喚張天賜等情為無益之調查，自不得指為調查未盡。其餘上訴意旨徒憑己意，對原審採證認事職權之適法行使，任意指摘，顯與法定上訴第三審之形式要件不符，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十五 年 五 月 十八 日 最高法院刑事第三庭
審判長法官 謝 家 鶴
法官 花 滿 堂
法官 陳 世 淙
法官 洪 佳 濱
法官 池 啟 明
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 五 月 二十六 日 Ｋ