最高法院刑事判決 九十五年度台上字第二七二五號
上 訴 人 乙○○
80號
選任辯護人 陳逸華律師
李明諭律師
蔡鎮隆律師
上 訴 人 甲○○
81號
318
上列上訴人等因偽造文書案件，不服台灣高等法院台中分院中華
民國九十四年十一月二日第二審更審判決（九十三年度重上更㈠
字第一九七號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十七年度
偵字第一五四０八、一八００五號），提起上訴，本院判決如下
：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人乙○○上訴意旨略稱：㈠上訴人於原審請求傳訊證人齊慧莉以證明證人之警詢內容是否為真實，並證明上訴人僅為受僱從事房屋營造，每月領薪資，與犯罪行為人並無犯意聯絡及行為之分擔，原審竟以已傳喚二次證人未到庭，且該證人警詢內容出於自由意志並屬實為由，未再次傳拘，自屬違背法令。又該證人於警詢時之錄音並不完整，仍有瑕疵，其真實性值得懷疑，原審未加查明逕採證人警詢筆錄為依據，違背刑事訴訟法修法意旨及人權之保障。㈡原判決以上訴人陳述其上班時曾見過同案被告等人之語，而認上訴人未否認犯罪，為有罪之認定，違背無罪推定之原則，復有推論過於武斷之違法。㈢本件檢察官並未證明上訴人有何犯罪事實及犯罪手法，且上訴人於案發當日為警押往八樓時，八樓門房已打開，並非警方所言上訴人之鑰匙可以打開八樓房門，而上訴人之警詢筆錄，原審亦認無證據能力，原審單以上訴人於不知情之狀況下使用犯罪行為人所供之電話號碼及呼叫器，即認相互間有犯意聯絡及行為分擔，實為擅斷，有判決不載理由之違法。㈣本件原審上訴審判決論處上訴人有期徒刑壹年，並諭知緩刑四年，原判決量處有期徒刑壹年，且未宣告緩
刑，有違刑事訴訟法第三百七十條之意旨，有判決不適用法則之違法。㈤上訴人之選任辯護人於原審請求勘驗查扣可以打開八樓裝設錄音機房間之鑰匙，原審未加調查，復未說明其理由，有調查職責未盡及判決理由不備之違法。㈥依社會一般通念，上訴人進入中采建設股份有限公司（下稱中采建設公司）較甲○○及齊慧莉均晚，資歷不過二個月之久，怎會擔任發薪資之人，且轉交薪資不過特殊例外，並非常態，原判決以此為上訴人陳述不實之認定，實為武斷，有判決不載理由之違法。㈦原判決一方面認上訴人未參與犯罪，另一方面又認其有犯罪及分擔犯罪實施，又以被害人未受賠償為由對上訴人論罪科刑，前後不一，論證過於牽強，有判決理由矛盾之違法云云。上訴人甲○○上訴意旨略謂：上訴人並非想要翻案，也非不服原判決，只是有些事情和事實有差別，上訴人自交保後，歷經眾叛親離，在九二一災難前夕與妻子結婚至今，倍受換工作及離職之煎熬，不敢生育兒女，也無力委任律師辯護，上訴人真心悔改，請從輕量刑，賜予緩刑，使得重生等語。
惟查原判決依憑乙○○、甲○○不利於己之部分自白、共同被告齊慧莉不利於上訴人等之部分供述、證人吳柏羲、鄧盛華、林曉誼之證言、如原判決附表二（下稱附表者均同）所示被害人之指述、附表一所示被害人所述被騙情形、匯款帳戶及被害人所提出之匯款單、記帳單、扣案之代辦信用貸款帳冊一批、刊登廣告資料一批、甲○○與林曉誼所簽立之租賃契約書、變造之徐國棟身分證、中華電信公司台中營運服務中心通知單、中華電信公司南台中營運處市內電話裝機申請書五份、原審法院八十九年度上訴字第二０六九號刑事案件卷宗影本及該案之判決書、交通部公路局台中區監理所函與附件、齊慧莉於台中進化郵局第000000－0號帳戶交易詳情表等證據，資以認定上訴人等有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而撤銷第一審關於上訴人等部分不當之判決，改判依連續犯、牽連犯之例，從一重分別論處上訴人等共同連續行使偽造私文書，足以生損害於公眾及他人各罪刑，已詳述其所憑之證據及認定之理由。對於乙○○於警詢筆錄中所記載關於：「我是在（民國）八十七年五月十一日開始替許益銘工作，因我債欠許益銘（新台幣）二十萬元，所以我知其犯案係以報紙刊登代辦貸款為名，詐取他人代辦費，其拆帳方式係蕭增利佔六分，許銘益佔四分分帳」、「綽號『阿利仔』蕭增利主要負責現場工作」、「綽號阿生（正確年籍不詳）0000000000」、「綽號『黑狗仔』劉昆益是負責人頭（0000000000）」、「綽號『秋水』（指警提示口卡係張宏銘）0000000000，係許銘益司機」、「綽號『阿達仔』持0000000000，『阿昌』（0000000000）、ＫｉＫ
ｉ（0000000000）、小凡（0000000000）」等部分，不具證據能力；又甲○○及齊慧莉警詢筆錄均具有證據能力；分別在判決內說明其理由。又對於上訴人等否認有本件犯行，甲○○辯稱：徐國棟之國民身分證、及「枋振生」、「李宗霓」、「陳明順」等人之印章，均係許家肇所交付，伊不知上開國民身分證經過變造、及上開印章係屬偽造之情事，其後伊係遵照許家肇之指示，在上開租賃契約書及市內電話裝機申請書為上開簽名及用印，並無犯罪之認知與故意，此後雖有參與提款，但不知此係詐欺犯罪所得，應不為罪等語；乙○○辯稱：伊於八十七年五月十一日到「中采建設公司」服務之後，係從事房屋之買賣、裝修、及接洽貸款等工作，因伊是唸商業學校畢業，故許家肇才偶而指示其與齊慧莉研究如何改進報表，但伊實不知許家肇等人有以代辦信用貸款為詞，向他人詐騙代辦費用，更不知甲○○行使變造之徐國棟國民身分證、及以偽造之「枋振生」、「李宗霓」、「陳明順」等人印章申請上開市內電話裝機之情事，後在八十七年七月二十三日被警查獲時，伊係在台中市○○路四０七號一樓看裝潢，但被從八樓下來之員警吳柏羲以協助調查為由，用槍抵住腰部而押到樓上，吳姓員警等七、八名警員早已到現場，並將八樓之門全部打開並搜索完畢，其等稱伊之身上有一支鑰匙可開啟八樓之門，認為伊係共犯，均非事實，伊並無上開行使特種文書、行使偽造私文書及詐欺取財之犯行，應不為罪云云；乙○○之選任辯護人並以甲○○與共同被告齊慧莉之警詢筆錄經過勘驗結果，其等陳述內容與筆錄之記載幾近一字不差，應屬照本宣讀，應無證據能力等語置辯；經綜合調查證據之結果，認均不可採，分別在判決內加以指駁，並說明其證據取捨及判斷之理由。另甲○○於原審改稱：領款之後，未曾交給乙○○，不知乙○○之工作地點等語，不足採信；許家肇在另案否認犯罪，蕭增利、劉昆益在另案辯稱不知中采建設公司對外以「代辦信用貸款」之名行騙等情，均不足為上訴人等有利之證明，亦在判決內說明其理由。又甲○○請求傳訊證人黃共專及請求調取台中市警察局刑警隊少年組承辦甲○○身分證件被冒用之卷證資料及向台中市監理所函調車號ＥＡ－１５０２、Ｒ９－４３４８車籍資料，以查明甲○○證件資料被冒用，亦為被害人等情；乙○○請求傳、拘證人齊慧莉，以辨明齊慧莉之警詢筆錄是否出於自由意志等情；以事證已臻明確，認均無必要，復在判決內加以指駁，並說明其理由。又本件公訴人雖僅就行使偽造私文書、詐欺取財之犯行提起公訴，然檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，本件上訴人等行使變造特種文書部分之犯罪事實，因與論罪科刑部分有牽連犯之關係，法院自應就屬於裁判上一罪之行使變造特種文書之部分一併予以裁判；再公訴人移送併辦部分意旨
略以：乙○○與許家肇共同持被害人潘定堅遺失之身分證，冒潘某之名購買Ｂ８─４５４２號自小客車一部，並由乙○○使用該車，嗣於八十八年七月十七日再過戶予不知情之吳榮華使用，因認乙○○涉有偽造文書罪嫌云云，以並無積極證據足以證明有上開部分之犯罪，無從併辦，應由檢察官另為適當之處理；均分別在判決內加以敘明。原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。原判決對於上訴人等有本件犯行，已說明其依憑之證據及理由，對於上訴人等之辯解及甲○○嗣後翻異前供之詞，認不可採，亦在判決內詳述其不予採納之理由，並無上訴意旨所指違背法令之情形。查本件第一審判決係論乙○○以共同連續行使偽造私文書，足以生損害於他人之罪，量處有期徒刑壹年陸月；原判決亦論乙○○以相同之罪，但已量處有期徒刑壹年較輕之刑，查並無違背刑事訴訟法第三百七十條之規定之情形，乙○○上訴意旨㈣之指摘尚有誤會。又刑之量定及是否宣告緩刑，為原審之職權，苟無顯失衡平，自不能以原審未諭知緩刑或冀求較輕之刑，執為上訴第三審之理由，上訴人等此部分指摘，尚非適法之第三審上訴理由。至上訴人等其餘上訴意旨所指各節，或為單純事實之爭執；或不影響全部犯罪事實之認定而可認於原判決之主旨有影響；或原審已加審酌、論斷，屬原審得本於職權裁量之事項，已於判決內詳述其認事採證及證據取捨、判斷之理由，為其職權之適法行使，並無違背證據法則之情形；或事證已臻明確並無再為傳訊調查必要之裁量事項，亦無上訴意旨所指違背法令之情形；上訴意旨徒憑己意任意指摘原判決違背法令，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形均不相適合，應認其等關於行使偽造私文書部分之上訴違背法律上之程式，予以駁回。又上訴人等牽連所犯行使變造特種文書罪（刑法第二百十六條、第二百十二條）及詐欺取財罪（刑法第三百三十九條第一項）部分，查均屬不得上訴第三審之案件，上訴人等對之一併提起上訴，自非法之所許，應併予駁回，合予指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十五 年 五 月 十八 日 最高法院刑事第五庭
審判長法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝
法官 黃 一 鑫
法官 林 秀 夫
法官 徐 昌 錦
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 五 月 二十五 日 Ａ
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