最高法院刑事判決 九十五年度台上字第二七一八號
上 訴 人 丙○○原
24
安郵
丁○○
號
送
政1
上 列 一 人
選 任辯護 人 丁中原律師
沈妍伶律師
上 訴 人 甲○○
2弄18號（送達處所：台北市內湖
郵政
乙○○
（送達處所：台北市內湖郵政3之
12
共 同
選 任辯護 人 黃國堂律師
上列上訴人等因違反證券交易法案件，不服台灣高等法院中華民
國九十四年六月二十一日第二審更審判決（九十四年度上重更㈠
字第一０號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署八十九年度偵
字第一七四九、二四０三、二四六七、三二三六、三二三七、三
二三八、三三九二、四一八七、四三三八、四四三四、五四九六
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決撤銷第一審不當之科刑判決，改判仍依想像競合犯從一重各論處上訴人丙○○（原名黃美登）、丁○○、甲○○、乙○○（下稱上訴人等四人）共同連續違反有價證券之買賣，不得有虛偽之行為之規定罪刑，固非無見。
惟查：㈠、科刑之判決書，須將認定之事實詳為記載，然後於理由內說明其所憑之依據及認定之理由，使事實與理由兩相一致，方為適法。倘事實之記載先後兩歧，或事實之記載與理由之敘述不相符合，均屬理由矛盾，其判決為當然違背法令。原判決於事實欄僅籠統記載：「丙○○、丁○○姐妹分別與莊建民、賴麗惠夫妻、甲○○、乙○○夫妻各基於共同及概括之犯意，明知莊建民、賴麗惠所稱之上市、上櫃公司之前揭各類衍生性金融商品或新股，並未經各該上市、上櫃公司發行，且各該上市、上櫃公司
之股票應於證券交易所開設之有價證券集中交易市場公開買賣，竟向不特定之投資人稱：係自上市、上櫃公司大股東及股務代理人等特殊管道取得該衍生性金融商品或新股，並可因此而取得各該上市、上櫃公司之公司股票……使投資人誤以為其二人所販售者確為經由前揭衍生性金融商品所轉換之公司股票或公司發行新股所發放之股票。丙○○、丁○○即分別自民國八十七年八月、八十八年十一月起，以高於向莊建民購買之認購價之檟格，自行或透過盤商甲○○、乙○○出賣各該上市、上櫃公司股票予不特定之投資人，俾賺取差價……丙○○於八十八年間銷售予曾劉秀金、賴淑英、洪清圳、張瑞楠、林信耀、王芬芳等人；丁○○則另銷售予張燕生、王芬芳等人……甲○○與乙○○夫妻……明知丙○○、丁○○所稱之上市、上櫃公司之前揭各類衍生性金融商品或新股，並未經各該上市、上櫃公司發行，且各該上市、上櫃公司之股票應於證券交易所開設之有價證券集中交易市場公開買賣，竟向不特定之投資人稱：係自上市、上櫃公司大股東及股務代理人等特殊管道取得該衍生性金融商品或新股，並可因此而取得各該上市、上櫃公司發行之公司股票……使投資人誤以為所販售者確為經由前揭衍生性金融商品所轉換之公司股票或公司發行新股所發放之股票。甲○○、乙○○即自八十七年八月間起……以高於向丙○○、丁○○購買之認購價之檟格出賣各該上市、上櫃公司股票予劉國偵、鄧富吉、李順益、吳昉城、沈清江、沈桂美、陳水月、李文慶、吳逸仁、蘇金貞、鄭正中等人，俾賺取差價……」等情（見原判決第三頁第二十列至第四頁第七列、第四頁第十一列至第二十六列），而於上訴人等四人究係於何時地分別向莊建民、賴麗惠（均經第一審通緝中）或丙○○、丁○○購買何家上市、上櫃公司之何種類衍生性金融商品或新股股票，並於何時地將何家上市、上櫃公司之何種類衍生性金融商品或新股股票轉售予曾劉秀金、賴淑英、洪清圳、張瑞楠、林信耀、王芬芳、張燕生、劉國偵、鄧富吉、李順益、吳昉城、沈清江、沈桂美、陳水月、李文慶、吳逸仁、蘇金貞、鄭正中等人（下稱曾劉秀金等人）之攸關其等犯罪時間、地點及是否買賣屬證券交易法第二十條第一項之有價證券等事項，卻未明白認定，詳細記載，本院自無從憑以判斷其適用法令當否，於法已有未合。又依上開事實欄所載，丙○○、丁○○向莊建民、賴麗惠，甲○○、乙○○向丙○○、丁○○，及曾劉秀金等人向上訴人等四人所購買之各類衍生性金融商品或新股，均未經各該上市、上櫃公司發行，然原判決事實欄卻又記載：「莊建民、賴麗惠夫妻於八十七年七、八月間起，因見上市、上櫃公司發行之海外存託憑證（ＧＤＲ）、海外可轉換公司債（ＥＣＢ）、權利證書等衍生性金融商品或現金增資股、盈餘配償股，可藉由市場股價之波動、股票上市
價與交易價之價差，而獲取高額利潤。從證券商或報紙雜誌上知悉上市、上櫃公司發行之前述衍生性金融商品、新股之報價及發行條件等資料，誆稱可自上市、上櫃公司大股東及股務代理人等特殊管道取得該衍生性金融商品或新股；並依該衍生性金融商品之種類、回贖或賣出時間長短及銷售該檔股票當時之市場盤價，自行訂定以該上市、上櫃公司股票為單位之交易價格，將各該上市、上櫃公司之公司股票（經由海外存託憑證、海外可轉換公司債轉換而來之公司股票或公司發行新股之公司股票）售予盤商丙○○、丁○○等人。再由盤商丙○○、丁○○加價分銷予其他盤商或投資人……」等情（見原判決第二頁事實欄第七列至第二十列），似又認定莊建民、賴麗惠出售予丙○○、丁○○或經由丙○○、丁○○再轉售予甲○○、乙○○或其他盤商、投資人之各類衍生性金融商品及新股，確已由各上市、上櫃公司發行，事實欄前後之記載已兩歧。且前者事實欄所載，復與理由欄所敘：「同案被告莊建民與被告丙○○、丁○○間；被告丙○○與被告甲○○、乙○○間；被告丁○○與被告甲○○間；被告四人（即上訴人等四人）與其他投資人間，實際上交易之標的均係各該上市、上櫃公司發行之衍生性金融商品所轉換之各該上市、上櫃公司股票及各該上市、上櫃公司盈餘增資、現金增資所發行之公司股票或認股繳款書……」云云（見原判決第九頁第二十一列至第二十六列），關於本件上訴人等四人所購或轉售之各類衍生性金融商品或新股是否業經各該上市、上櫃公司發行乙情，彼此互相齟齬，亦有判決理由矛盾之違誤。㈡、共同被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，為確保被告對於證人之詰問權，應使共同被告立於證人之地位而為具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。原判決以共同被告莊建民、丙○○、丁○○、甲○○於法務部調查局台北市調查處（下稱調查處）或檢察官偵查、第一審、原審審理中不利之供述，作為認定上訴人等四人犯行之佐證。然第一審及原審並未使上開共同被告立於證人地位而為具結陳述，並接受上訴人等四人之詰問，乃原審仍逕認上開共同被告於調查處或檢察官偵查、第一審、原審審理中以被告身分所為不利於上訴人等四人之陳述，亦得採為認定上訴人等四人犯罪之證據，並難認為合法。㈢、原判決依憑莊建民於調查處、檢察官偵訊時供陳其與丙○○、丁○○等人交易之衍生性金融商品與新股，均係其所虛構，而以丙○○、丁○○等人係資深盤商，應知悉所購上開商品係與其在對賭，亦應知該商品有虛構情形等理由，據謂丙○○、丁○○顯知莊建民所稱之前揭衍生性金融商品與新股為虛構云云（見原判決第十七頁第二十四列至第十九頁第四列），但綜觀原判決改據之莊建民全部供述（原判決第十七頁第二十
四列至第十八頁最後一列），其指丙○○、丁○○知悉莊建民出售之衍生性金融商品與新股係虛構乙節，似係個人主觀推測之詞。另依卷內資料所載，莊建民於檢察官偵查中亦供陳：「（黃二人《指丙○○、丁○○》是否知道你有虛構金融商品？）她們應不知道」、「（難道他們沒有懷疑？）要賣時有股票出來，他們沒有懷疑」（見偵字第一七四九號卷第七十二頁）；律師趙平原於第一審復具結證稱：「（你是否曾經受莊建民委託辦理證券交易法的案子？）是」、「（八十九年二月一日莊建民的自首狀是否是你代為撰狀的？）是」、「（依自首狀所述，莊建民是否有陳述黃美登《丙○○》等人對於這些虛構的股票不知情？）是，就連我也不知情」、「（莊建民當時是否有向黃美登等人保證過有本案的商品存在？）有」（見第一審卷第四宗第五頁、第六頁）各等語，均明確指證丙○○、丁○○不知莊建民所出售之各類衍生性金融商品與新股係虛構，則丙○○、丁○○及其等轉售對象之甲○○、乙○○是否皆明知莊建民本件所出售之各類衍生性金融商品與新股係虛構？即仍值深入研求。實情為何？為明真相，且此與上訴人等四人之利益有重大關係，自應詳予查明。原審就上揭疑義未根究明白，並於理由內為必要之敘述，遽行判決，自嫌速斷而難昭折服。以上，或為上訴人等四人上訴意旨所指摘，或係本院得依職權調查之事項，應認仍有發回更審之原因。原判決認上訴人等四人想像競合犯非證券商未經證券主管機關許可及發給許可執照，經營有價證券買賣之證券業務罪，暨說明不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，應併予發回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 五 月 十八 日 最高法院刑事第十一庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄
法官 魏 新 和
法官 吳 信 銘
法官 洪 文 章
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 五 月 二十三 日 Ｅ