最高法院刑事判決 九十五年度台上字第二七０八號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 楊漢東律師
上 訴 人 乙○○
上列上訴人等因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院台南
分院中華民國九十四年十月二十七日第二審更審判決（九十三年
度重上更㈥字第一四二號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署
八十三年度偵字第三九九七號、第四０五三號、第四０八０號、
第四七六四號、第五九三六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○、乙○○部分均撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由
本件原判決認定：上訴人甲○○原係嘉義縣阿里山鄉鄉長，上訴人乙○○原任嘉義縣阿里山鄉鄉公所秘書（已於民國八十三年三月一日離職），均係依據法令從事公務之人員；於八十年六月間，阿里山鄉公所進行該鄉垃圾衛生掩埋場工程，經甲○○指定乙○○擔任驗收、發包稽核小組召集人，於辦理該鄉垃圾衛生掩埋場工程時，上鼎技術顧問股份有限公司（下稱上鼎公司），有意獲取該工程施作，該公司董事長蘇瑞煌，乃透過時任台灣省議會議員連錦水協助爭取，經連錦水以電話向甲○○關說，要求阿里山鄉公所委由上鼎公司規劃、設計、監造該垃圾衛生掩埋場工程；嗣連錦水並於嘉義市潮汕餐館邀宴甲○○、乙○○、蘇瑞煌、許明月（即阿里山鄉民代表會主席）等人，席間，連錦水向甲○○介紹蘇瑞煌，並推薦上鼎公司擔任該工程之設計，隨後蘇瑞煌即至阿里山鄉公所鄉長室找上訴人等，甲○○並向蘇瑞煌明白表示，連錦水已以電話交待配合，蘇瑞煌即交付上鼎公司資格證件予甲○○指定之承辦人安接慶（經更㈠審判決無罪，檢察官上訴，經本院駁回確定）辦理，上訴人等竟共同基於圖利上鼎公司之犯意，明知該工程委託設計，應依規定邀請兩家以上技術顧問機構，辦理評審選定，選定後按規定呈報嘉義縣政府初核，並報台灣省政府備查，竟指示承辦人員王松雄（經原審判決無罪，檢察官未上訴而確定）違反前述規定，逕以上鼎公司單方面，事先印就提供之「工程委託設計合約暨設備器材規範及施工說明書」，與上鼎公司簽約，委託上鼎公司規劃、設計、監造該垃圾衛生掩埋場工程，圖利上鼎公司。而上鼎公司董事長蘇瑞煌胞弟蘇瑞軒利用生大營造有限公司（下稱生大公司）名義標得上開工程後，乙○○並指示王松雄，勿庸依「台灣省各機關營繕工程投標須知」規定，向蘇瑞軒收取按決標金額一成計算之履約保證金即新台幣（下同）九百三十萬零六千元，而圖利生大公司該保證金利息
。又生大公司因承造上開工程，提出八十二年三月五日第一期估驗明細表，其中第十七項「混凝土簡易預拌設備」，生大公司並未購置，而係與該垃圾衛生掩埋工程無關之富春營造有限公司（下稱富春公司）為興建台十八線隧道駁坎工程所設置，本不應通過估驗，乙○○竟口頭指示王松雄，祇要蘇瑞軒取得購入該預拌設備切結書，即准予估驗。蘇瑞軒獲悉後，乃要求富春公司總經理李世華（經上訴審論處共同從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書罪刑確定）協助，由李世華於八十二年一月一日，以其名義出具該拌合機，係以一百七十萬元售予生大公司之不實證明書予蘇瑞軒，再由蘇瑞軒持交郭盈利（生大公司工地主任），轉交王松雄層轉乙○○及鄉長甲○○，批准同意付款。嗣於八十二年三月二十七日，由蘇瑞軒向阿里山鄉公所，領得所虛列「混凝土簡易拌合設備」預算九成金額即一百四十三萬零三百六十元之不法利益等情。因將原判決關於諭知上訴人等無罪部分均撤銷，比較新舊法規定後，改判分別論處上訴人等共同依據法令從事公務之人員，對於主管之事務直接圖利罪刑（甲○○處有期徒刑五年十月，褫奪公權五年、乙○○處有期徒刑五年六月，褫奪公權四年），固非無見。
惟查：（一）刑法第二條第一項規定：「行為後法律有變更者，適用裁判時之法律，但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，此從新從輕之規定，以適用裁判時之法律為原則，但若裁判前之法律有利於行為人時，則選擇適用最有利於行為人之裁判前法律（包括行為時法與中間法）。而比較裁判時法、中間法及行為時法，應就各法之有關罪刑綜合比較，非僅以法定刑之輕重比較；如犯罪構成要件因法律之修正致有變更，依修正後之法律，其適用之範圍較諸舊法嚴謹，必其行為同時符合修正前及修正後法律所規定之犯罪構成要件，始有刑法第二條第一項但書規定之適用。依原判決認定上訴人等均係違反行為時即八十一年七月十七日修正公布之貪污治罪條例第六條第一項第四款規定：「對於主管或監督之事務，直接或間接圖利者，處五年以上有期徒刑，得併科三萬元以下罰金」，而分別論處上訴人等共同依據法令從事公務之人員，對於主管之事務直接圖利罪刑。惟該條文內容於八十五年十月二十三日，修正為「對於主管或監督之事務，直接或間接圖私人不法之利益者，處五年以上有期徒刑，併科新台幣三千萬元以下罰金」。後又於九十年十一月七日修正為「對於主管或監督之事，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法之利益者，因而獲得利益者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣三千萬元以下罰金」。就上述行為時法、中間法及裁判時法所規範之圖利罪犯罪構成要件觀之，裁判時法對於上開圖利罪，已增列「明知違背法令」、「圖自己或其他私
人不法利益」、「因而獲得利益」為構成要件；則上訴人等行為後，貪污治罪條例迭經修正，渠等之行為，是否亦該當於裁判時法之犯罪構成要件？原判決俱未審認、說明，祇以修正前後法定刑之輕重相比較，說明應如何適用法律，自屬理由不備。（二）有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡於適用法律有關之重要事項，必須詳加認定，明確記載，然後於理由內敘明犯罪事實所憑之證據及認定之理由，始足為適用法律之依據；若事實未有此記載，而理由加以說明，為理由失其依據；如事實有此記載，理由未予說明，則為理由不備，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款規定，其判決當然為違背法令。八十一年一月十七日修正公布之貪污治罪條例第六條第一項第四款規定係針對對於主管或監督之事務，直接或間接圖利之行為予以處罰。本件原判決雖依該條例第六條第一項第四款規定，分別論處上訴人等共同依據法令從事公務之人員對於主管之事務直接圖利罪刑，惟於事實、理由內，就上訴人等究係「直接」圖利，抑或「間接」圖之，俱未認定、說明，顯不足為適用法律之依據。又上開公務員圖利罪所謂之不法利益，乃一抽象之法律概念，並非具體之犯罪事實，公務員對於主管或監督之事務直接或間接所圖之不法利益究竟若干，自應於判決內具體認定、說明，以表現該圖得不法利益之具體犯罪事實，始足為適用法律之依據。依原判決事實認定上訴人等計有【一】違反應邀請兩家以上技術顧問機構辦理評選之規定，指示王松雄直接與上鼎公司簽約，委託上鼎公司規劃、設計、監造阿里山鄉衛生掩埋場，圖利上鼎公司。【二】指示王松雄不依「台灣省各機關營繕工程投標須知」之規定向生大公司收取履約保證金，圖利生大公司該保證金之利息。【三】口頭指示王松雄，祇要蘇瑞軒取得購入預拌設備之切結書，即准予估驗，嗣蘇瑞軒取得李世華出具之不實切結書申請估驗後，王松雄即層轉乙○○及鄉長甲○○批准付款，致蘇瑞軒領得虛列混凝土簡易拌合設備預算九成金額一百四十三萬零三百六十元之不法利益等三項不法利益之行為。惟上訴人等前開【一】、【二】二項圖利行為，究使上鼎公司、生大公司圖得不法利益若干﹖原判決俱未認定、說明，亦難認為適法。（三）以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實施犯罪之行為者，均為共同正犯，其中，同謀共同正犯，在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實施之行為，亦應共同負責；至於共同之犯意聯絡，不論明示通謀或相互間默示合致，均屬之；又同謀共同正犯，因其並未參與犯罪構成要件之實施行為，僅係以其參與犯罪之謀議為其犯罪構成要件之要素，須以嚴格之證據證明其參與謀議，此與一般參與分擔犯罪構成要件行為之共同正犯，對其事前有無參與犯罪之謀議，無須嚴格證據證明者不同，從而同謀共同
正犯如何參與謀議及參與共同謀議之範圍如何，自應於判決之事實欄明白認定，並於理由欄內說明其所憑之證據及認定之理由，否則即有判決不備理由之違法。本件原判決就上訴人等圖利生大公司部分認定：「上鼎公司董事長蘇瑞煌胞弟蘇瑞軒利用生大公司名義標得該垃圾衛生掩埋工程後，乙○○並指示王松雄，勿庸依『台灣省各機關營繕工程投標須知』規定，向蘇瑞軒收取按決標金額一成計算履約保證金九百三十萬零六千元，而圖利生大公司該保證金利息」，如若無訛，指示王松雄勿庸依「台灣省各機關營繕工程投標須知」規定，向生大公司收取履約保證金九百三十萬零六千元者，僅係乙○○，甲○○並未參與該部分犯罪構成要件之實施；則甲○○是否因參與該部分犯罪之謀議，而認其與乙○○為此部分犯罪之共同正犯﹖該參與謀議之事實，有無嚴格證據足以證明﹖原判決事實欄未予認定，理由內亦未說明，自不足為適用法律之依據。以上，或係上訴人等之上訴意旨所分別指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上訴人等部分均仍有撤銷發回更審之原因。又原判決就上訴人等敘明不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，均應併予發回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 五 月 十八 日 最高法院刑事第十二庭
審判長法官 林 永 茂
法官 洪 文 章
法官 蘇 振 堂
法官 蕭 仰 歸
法官 何 菁 莪
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 五 月 二十五 日 J
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