最高法院刑事判決 九十五年度台上字第二五七六號
上 訴 人 甲○○
19號
選任辯護人 李振祥律師
上列上訴人因行賄案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九
十二年九月九日第二審判決（九十二年度上訴字第六０六號，起
訴案號：台灣彰化地方法院檢察署八十九年度偵字第三０六號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由
本件原判決維持第一審論處上訴人甲○○共同連續對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，交付賄賂罪刑（累犯，處有期徒刑二年十月，褫奪公權二年），駁回上訴人在第二審之上訴；固非無見。
惟查：一、原判決事實認定上訴人與謝宏龍、凃錫容（由原審另案審理）共同經營有女侍陪酒之「蕃茄庭園ＫＴＶ」，為免遭警查報，與該店之公關主任陳木林，基於對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務行為交付賄賂之概括犯意聯絡，連續於民國八十四年九月十四日、十月十六日、十一月十二日、八十五年一月十七日，均由陳木林向店內會計人員領款後，在店內不詳處所，各交付賄款新台幣一萬三千元予彰化縣警察局彰化分局莿桐派出所警員吳敏進（陳木林、吳敏進均經原審另案判刑確定）收受，請吳敏進不予舉發，而吳敏進明知「蕃茄庭園ＫＴＶ」係有女侍陪酒之情形，竟違背職務，未依規定將該店查報為「酒家（有女侍）」等情（原判決正本第一頁至第二頁）；於理由欄一、㈠以證人陳木林於法務部調查局彰化縣調查站詢問時陳稱係由上訴人、謝宏龍負責與警界打交道，係依上訴人或謝宏龍指示在吳敏進來店內時交付規費，交付時會告知是上訴人、謝宏龍交代的，吳敏進即收下等語，又陳木林於其被訴行賄案件原審法院審理時供稱交付時，一次上訴人及謝宏龍均在，一次上訴人、凃錫容在場等語，又於理由欄一、㈡以證人吳敏進於第一審法院另案謝宏龍、凃錫容行賄案件審理中證稱於「蕃茄庭園ＫＴＶ」臨檢時看過上訴人、陳木林、謝宏龍等語，為認定上訴人有上開犯行之主要論據（原判決正本第三頁至第四頁、第五頁）；但依原判決上開理由論述，陳木林先供稱由上訴人或謝宏龍負責與警界打交道，且係依該二人指示交付吳敏進賄款，並未供及凃錫容知情參與，嗣始供稱有一次交付賄款時凃錫容在場，其前後供述已有不一，而吳敏進並未供述在「蕃茄庭園ＫＴＶ」內見到凃錫容，與陳木林供述有一次交付賄款時凃錫容在場，亦不相符合，原判決未
深入究明，復未就二人不一之供述說明其取捨之理由，遽認係上訴人、謝宏龍、凃錫容與陳木林四人共同為本件連續行賄吳敏進之犯行，自有違誤。二、按修正前貪污治罪條例第三條規定，與依據法令從事公務之人員犯本條例之罪者，依本條例處斷；此為非公務員犯本條例規定貪污罪主體之身分規定。原判決事實認定謝宏龍於案發時係任彰化縣議會議員，但於理由內並未敘明憑以認定之證據及其理由，已有判決不備理由之違法。又原判決於理由欄二、以上訴人與具有彰化縣議員身分而為依據法令從事公務人員之謝宏龍共犯本件行賄罪，應按修正前該條例第三條規定，仍依該條例處斷（原判決正本第十頁）。倘屬無訛，上訴人係非依據法令從事公務之人員與依據法令從事公務之謝宏龍共犯，則其主文應諭知「共同連續非依據法令從事公務之人員，與依據法令從事公務之人員，對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為交付賄賂」，乃第一審判決僅諭知「共同連續對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為交付賄賂」，已有違誤，原判決未予糾正，仍予維持，亦有疏漏。綜上，應認原判決有撤銷發回之原因。原判決其他有裁判上一罪關係部分，基於審判不可分原則，應一併發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 五 月 十一 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 林 永 茂
法官 洪 文 章
法官 蘇 振 堂
法官 蕭 仰 歸
法官 何 菁 莪
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 五 月 十七 日
Ｋ