最高法院刑事判決 九十五年度台上字第二五五九號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 林金鈴律師
楊 揚律師
上列上訴人因違反兒童及少年性交易防制條例案件，不服台灣高
等法院中華民國九十四年十一月十五日第二審更審判決（九十四
年度少連上更㈡字第九號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署
八十七年度偵字第二一０六九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
原判決認定未滿十八歲之少女徐○○、張○○（以上二人年籍資料詳卷，以下簡稱Ａ女、Ｂ女）見不詳姓名、年籍之人在中國時報分類廣告欄所刊登「檳榔西施，急錢可借，月休八天，00000000」之廣告後，於民國八十七年九月二十日上午撥打上開電話應徵，由綽號「洪仔」之不詳姓名、年籍男子（未據起訴）接聽，指示渠等至台北縣三重市○○路○段○○○號來富便利商店面洽。當日上午十時許見面後，該綽號「洪仔」者佯以帶引Ａ女、Ｂ女前往檳榔攤，卻於同日上午十一時五十分許，將Ａ女及Ｂ女帶至台北縣三重市○○街○號「九龍飯店」五０一室。Ａ女及Ｂ女雖感有異而質疑，惟「洪仔」並未回答，Ａ女及Ｂ女恐遭不測，未敢輕舉妄動。綽號「洪仔」者旋將Ａ女帶至該飯店五０八室，並以電話通知上訴人甲○○願否為性交易，上訴人聞訊攜款前來，進入該室，即詢問Ａ女有無在學及年齡等項，Ａ女告以年方十七歲，不願與之姦淫，上訴人明知Ａ女為未滿十八歲之少女，仍欲與之姦淫性交易，未經Ａ女同意，即動手撫摸其胸部及大腿等處，經Ａ女以手撥開，上訴人猶繼續撫摸，並稱：「沒關係，妳並不是第一個，若配合就會給錢」等語。另獨自在五０一室之Ｂ女趁綽號「洪仔」帶Ａ女至五０八室之隙，打電話向同學黃○○（年籍資料詳卷，下稱Ｃ女）求救，警員據Ｃ女電話報案，及時趕抵「九龍飯店」臨檢，至五０八室敲門時，上訴人即將Ａ女推入房內浴室並關上門，不准其開門、出聲。嗣經警自浴室內救出Ａ女，上訴人始未得逞，並於警員查問時，推開警員逃逸，另在五０一室之「洪仔」接獲不詳姓名者電話通知，亦逃離現場，迨同日晚上八時許，為警逮獲等情。因而撤銷第一審論處上訴人以強暴使未滿十八歲之人為性交易未遂（累犯）罪刑之判決，改判論處其以違反本人意願之方法，使未滿十八歲之人為性交易未遂（累犯）罪刑，固非無見。
惟查：㈠、兒童及少年性交易防制條例第二十四條罪責之成立，以使未滿十八歲之兒童或少年為性交易為要件，而所謂性交易者
，應以性行為雙方於事前或事後就性行為之對價有合意者為限。因此，該罪雖有處罰未遂犯之規定，惟其未遂行為，應係指以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法（九十四年二月五日修正為：以強暴、脅迫、恐嚇、監控、藥劑、催眠術或其他違反本人意願之方法），已使未滿十八歲之人同意為性交易，但實際上未及為交易之行為而言。原判決認定Ａ女以其年方十七歲，不願與上訴人姦淫，上訴人未經Ａ女同意，即動手撫摸其胸部及大腿等處，經Ａ女以手撥開，上訴人猶繼續予以撫摸等情。如果無訛，Ａ女始終未同意與上訴人為性交易，則雙方即無性交易可言，茍上訴人違反Ａ女意願動手撫摸其身體，除該當他罪之構成要件，應成立其他罪名外，能否論處以違反本人意願之方法，使未滿十八歲之人為性交易未遂罪刑，非無研求之餘地，原審未詳加究明釐清，遽論處該罪刑，尚嫌速斷。又原判決既謂上訴人經由綽號「洪仔」之媒介，至「九龍飯店」五０八室找女子姦淫性交易，茍上訴人不知綽號「洪仔」之男子係以刊登廣告徵檳榔西施之詐術，誘使Ａ女至飯店房間之事，則其經「洪仔」電話通知是否為性交易後，攜款至前開飯店之房間欲為性交易，則其有無誤認Ａ女在屋內等待為性交易？主觀上有無逼迫Ａ女為性交易之犯意，亦待釐清。原審未詳加究明遽予判決。亦有可議。㈡、除刑事訴訟法有特別規定外，已受請求之事項未予判決，或未受請求之事項予以判決者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十二款規定甚明。公訴意旨另指上訴人於八十七年九月間，夥同綽號「洪仔」之男子，基於共同犯意之聯絡，以在中國時報分類廣告欄刊登「檳榔西施，急錢可借月休八日，ＸＸＸＸＸＸＸ」廣告方式，欲誘騙不特定之女子前往應徵一節，上訴人是否成罪，原判決未加審認論述，亦有已受請求之事項未予判決之違法。又原判決認定警員趕抵「九龍飯店」臨檢，至五０八室敲門時，上訴人將Ａ女推入該房間浴室並關上門，不准Ａ女開門、出聲，嗣經警自浴室內救出Ａ女之事實部分，上訴人是否成立妨害自由之罪？與前開論罪科刑部分有無關聯？是否為起訴效力所及，原判決未加審論，同有可議。㈢、原判決依兒童及少年性交易防制條例第二十四條第六項、第一項論處上訴人以違反本人意願之方法，使未滿十八歲之人為性交易未遂（累犯）罪刑，惟上訴人行為後，兒童及少年性交易防制條例業於九十四年二月五日修正公布，修正前後該條例第二十四條第一項之規定已有變更（犯罪構成要件及法定刑均有變更）。原審於修法後之九十四年十一月十五日判決時，未為新舊法之比較適用，亦有未合。上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判
決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 五 月 十一 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 賴 忠 星
法官 王 居 財
法官 林 開 任
法官 林 立 華
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 五 月 二十五 日
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