最高法院刑事判決 九十五年度台上字第二五五八號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 陳嘉銘律師
上列上訴人因常業詐欺案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民
國九十四年十月十三日第二審更審判決（九十四年度上更㈠字第
一四號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十九年度偵字第
一七七九九、二三六三四、二三六三五、二三六三六、二三六三
七、二三六三八號，九十年度偵字第四六七七號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由
原判決認定上訴人甲○○先後借用如原判決附表一所示王國樺、蕭敏男、蔡啟堂、張勇勝、蘇泰吉等人（除蕭敏男另由檢察官偵辦外，其餘四人均已判刑確定）名義，向高雄市或台南市政府主管機關取得設立或變更登記之許可後，自民國八十八年七月間起迄於八十九年四月間止，先後在原判決附表一所示時地經營「京采美容名店」、「凱薩美容店」、「金格美容坊」、「皇佳美容名店」、「樂樂美容名店」等美容店，從事美容、按摩、護膚等業務，上訴人因無法單獨兼管上開五家美容名店，遂僱用王國樺、蕭敏男、蔡啟堂、張勇勝、蘇泰吉等人分別擔任上開美容店之店長，明知其所經營之前開五家美容店，在高雄市或其他縣市並無設立俱樂部、飯店或三溫暖，服務生亦無提供性方面服務，詎竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之常業犯意，並與先後受僱於如原判決附表一所示五家美容店擔任店長之王國樺、蕭敏男、張勇勝、蔡啟堂、蘇泰吉（蘇泰吉於擔任樂樂美容名店店長前亦係在金格美容坊擔任員工）、員工陳武源、葉秀雲（經法院判處罪刑確定）、嚴思婷（未據起訴）、綽號「淇淇」、「小婷」、「小濯」、「童恩」、「葳葳」、「紫琳」、「小艾」、「阿文」、「妮妮」等成年男女美容師、服務生分別共同基於常業詐欺或普通詐欺之犯意聯絡，自八十九年一月間起，由葉秀雲等人以原判決附表二所示行為態樣，即購買折價券或購買新台幣（下同）一萬元至五萬元不等之金卡、銀卡、貴賓卡等加入會員，即可享受美容名店所提供之飯店性服務十次、二十次、三十次、四十次不等，或可享受俱樂部、三溫暖、健身房、ＶＩＰ套房等設備云云，致使分別前往上開美容名店消費之林海輝、鍾智仁、徐國霖、葛忠誠、曾旭卿、林俊良、古迪景、蔡義德、孫棋靇、黃弼震、陳坤樟、黃健裕、陳怡愷、陳富慶、周建雄、賈維國、郭科億、王常敏、李建民、陳邦宏、王毅品、于順民、楊士賢、陳建宏、蕭繼強、劉上光等人陷於錯誤而購買折價券或會員卡
，分別受有如原判決附表二所示之財物損失，除陳武源外均恃以為生活費用來源之一部分（行為人、犯罪之時地、被害人、犯罪態樣詳如原判決附表二所示）。上訴人為招徠不特定顧客上門，復分別與張勇勝、鍾錦盛、陳昭志（以上二人經第一審法院判刑確定）、蔡敏龍（詐欺部分經檢察官處分不起訴，散發色情廣告部分未據起訴）等共同基於以廣告物散布足以暗示促使人為性交易之訊息之概括犯意，由張勇勝在其擔任店長之皇佳美容名店僱用鍾錦盛、陳昭志，自八十九年七月中旬左右起，以每小時八十元之代價，共同騎乘機車，先後在高雄市各大街道旁所停放汽車前窗玻璃或車窗上，散布張貼內容為：㈠、正面印有「美體、解剖」字樣，反面印有「性感小野貓、不負期待達成任務、洽詢專線0000000000」（並印有穿著清涼衣服女人或站或躺之圖樣）；㈡、正面印有「綺麗春光、強棒出擊、盡在優質美女、專線0000000000」，反面印有「魅惑、傳說、驚艷0000000000」之足以暗示並促使人為性交易之訊息之色情小廣告。王國樺於八十九年八月一日，在京采美容名店僱用蔡敏龍後，指示蔡敏龍先後三次在高雄市各街道散發：「熱漲冷縮0000000000」、「濕情話意0000000000」、「性感小野貓0000000000」等足以暗示並促使人為性交易之訊息之色情小廣告。嗣警方受理檢舉後，於八十九年八月五日同步在京采美容名店、皇佳美容名店、樂樂美容名店執行搜索時，在王國樺負責之京采美容名店服務生蔡敏龍所騎乘機車置物箱扣得上訴人所有色情小廣告九千零五十五張、在櫃檯內扣得上訴人所有供詐騙用之刷卡機四部、營業帳單八張、卓文謙刷卡單二張；在張勇勝負責之皇佳美容名店扣得上訴人等所有散發色情廣告路線單十張、色情小廣告五千五百六十張（其中九百張係在陳昭志機車上扣得）、違反廢棄物清理法案件告發單二張；在蘇泰吉所負責之樂樂美容名店扣得客戶日報表一張、HAPPYTIME 報表一張、八月五日報表三張、現金六千元、印有刊登小廣告桌曆表一張、上訴人所有供詐騙所用刷卡機二台。同年月八日下午三時三十分許，上訴人見警方已採取行動，恐東窗事發，前往高雄市○○區○○○路○○○號中國信託商業銀行內七號櫃檯前，先持金格美容坊、京采美容名店、皇佳美容名店、樂樂美容名店四家帳戶存摺轉存六百零一萬元（其中金格美容坊轉一百六十萬元，皇佳美容名店轉一百萬元，樂樂美容名店轉一百萬元，皇朝美容名店轉二百四十一萬元）至徐茂芳（業經判決無罪確定）支票存款帳戶後，再提領二百九十六萬元時，為警當場逮捕。警方人員旋又持檢察官所核發之搜索票，於同日下午七時三十分許，前往高雄市○○區○○○路○○○號七樓上訴人租處，扣得皇佳美容名店刷卡分期申請單十六張、樂樂美容名店刷卡分期申請單四張、美容師服務客戶資料單十四張、美容名店人事職掌三張
、八十九年八月份各分店業績表六張、員工切結書二張等情。因而撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決，改判仍依牽連犯規定，從一重論處其共同常業詐欺罪刑，固非無見。惟查：㈠、有罪判決書所認定之事實，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘若事實認定與理由說明，不相一致，或事實或理由之記載，前後齟齬，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，均屬判決理由矛盾之當然違背法令。原判決事實欄謂上訴人自八十八年七月間起迄於八十九年四月間止，先後在原判決附表一所示時地經營「京采美容名店」、「凱薩美容店」、「金格美容坊」、「皇佳美容名店」、「樂樂美容名店」等美容店，從事美容、按摩、護膚等業務，上訴人因無法獨自兼管上開五家美容店，遂僱用王國樺、蕭敏男、蔡啟堂、張勇勝、蘇泰吉等人分別擔任上開美容店之店長，而與其他員工共同為前開常業詐欺之犯行。然原判決附表一僅載有前開各店起始營業日，而無終止營業日期之認定，原判決前開認定，是否指上訴人自八十八年七月間起迄於八十九年四月間止，經營上述五家美容店，而為常業詐欺之犯行？若然，該項認定不僅與原判決附表二所載上訴人各次之犯罪時間，除該附表編號1、2、3、6、7 之犯行外，其他各次犯罪均在八十九年五月之後相矛盾；又未敍明上訴人何以對非在其經營期間他人之行為，仍應負共犯責任之理由，亦有理由不備之可議。㈡、原判決附表二編號6認定凱薩美容店內綽號「小曼」之美容師於八十九年一月九日十七時許，向林俊良佯稱加入會員可享受十次消費二千元，並有性服務云云，致使林俊良陷於錯誤而交付現金一萬七千六百元，以刷卡方式交付一萬八千元，及被盜刷三萬一千元，共計六萬六千六百元，事後要求退費，遭以種種理由推託等情，並於理由乙、之㈢說明採證人林俊良於原審證稱：「我現在想起來了，包括現金，盜刷總共支付六萬六千六百元。扣掉被盜刷的三萬一千元，實際上參加會員的款項為三萬五千六百元」等語之陳述，並卷附林俊良之簽帳單二紙，為認定林俊良被詐騙之金額為六萬六千六百元之依據。然卷附簽有林俊良姓名之所謂簽帳單（即信用卡持卡人存根）二紙，分別記載為八十九年（西元二０００年）五月九日金額三萬一千元，同年月十五日金額三萬元（警卷第二宗第五十四頁），如何能證明林俊良於八十九年一月九日被騙陷於錯誤而交付現金一萬七千六百元，以刷卡方式交付一萬八千元及被盜刷三萬一千元之事實？原判決未予論明，其採證難謂適法。又原判決認定林俊良之信用卡被盜刷三萬一千元部分，既係未經被害人林俊良同意之盜刷行為，自非因詐術陷於錯誤而為財物之交付，與詐欺罪
之構成要件不符，原判決併認係詐欺犯行之一部分，亦有未合。㈢、有罪判決書所記載之犯罪事實為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘若事實認定與理由說明，不相一致，或事實或理由之記載，前後齟齬，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，均屬判決理由矛盾，當然為違背法令。原判決事實僅認定上訴人與擔任店長之王國樺、蕭敏男、張勇勝、蔡啟堂、蘇泰吉等人及實施詐術詐取被害人財物，或散布張貼足以使人為性交易訊息之色情小廣告之員工間有犯意聯絡，並未認定上訴人有參與分擔實施犯罪行為之情事，但理由卻謂上訴人就原判決附表二所示犯行，分別與蔡啟堂、蘇泰吉、陳武源、蕭敏男、王國樺、張勇勝及綽號「小曼」等不詳姓名美容師間；就散布色情小廣告，違反兒童及少年性交易防制條例第二十九條之犯行部分，與張勇勝、王國樺、陳昭志、蔡敏龍、鍾錦盛間，除分別有犯意之聯絡外，並有行為之分擔，均為共同正犯云云。該事實認定與理由說明，難謂無不相適合之矛盾。又原判決附表二編號4 認定被害人葛忠誠於八十九年六月二十五日二十三時被騙陷於錯誤，以刷卡方式交付十五萬四千元等情。理由乙、之㈡卻謂據葛忠誠警訊時供稱伊係於八十九年六月二十五日、同年七月一日及同年月二十六日，先後三次至該店以刷卡方式分別交付三萬元、三萬元及五萬一千元，總計為十一萬一千元；及其於原審結證稱：「我刷卡總共為十一萬一千元，其他四萬九千元是付現。我記得四萬九千元其中六千元是服務費用，其餘四萬三千元是升級用的」等語以觀，葛忠誠交付之款項固為十六萬元，然其中六千元之服務費用係有對價關係，應予扣除，葛忠誠被詐騙之金額應為十五萬四千元云云。關於此部分之犯罪時間及是否部分交付現款之事實認定與理由說明，亦有不相符合之矛盾。上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 五 月 十一 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 賴 忠 星
法官 王 居 財
法官 林 開 任
法官 林 立 華
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 五 月 二十五 日
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