最高法院刑事判決 九十五年度台上字第二五一０號
上 訴 人 甲○○
乙○○
號8樓
丙○○
11號
丁○○
號
上列上訴人等因違反公職人員選舉罷免法案件，不服台灣高等法
院台中分院中華民國九十四年十二月十四日第二審更審判決（九
十四年度選上更㈠字第二二九號，起訴案號：台灣南投地方法院
檢察署九十年度選偵字第二０、二七、三五、三六、四０號、九
十一年度選偵字第四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由
本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判仍論上訴人甲○○以共同連續對於有投票權之人，交付不正利益，而約其投票權為一定之行使罪，處有期徒刑壹年，褫奪公權參年；上訴人乙○○、丙○○以共同連續對於有投票權之人，交付不正利益，而約其投票權為一定之行使罪，各處有期徒刑柒月，均褫奪公權貳年；上訴人丁○○以共同連續對於有投票權之人，交付不正利益，而約其投票權為一定之行使罪，處有期徒刑陸月，並諭知易科罰金之折算標準，褫奪公權貳年；固非無見。
惟按：（一）行為後法律有變更者，適用裁判時之法律，但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文。上訴人等行為後，公職人員選舉罷免法第九十條之一第一項業於民國九十四年十一月三十日修正公布（同年十二月二日生效），對於有投票權之人，行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使者，修正前後之公職人員選舉罷免法第九十條之一第一項均定有處罰明文，但刑罰之輕重則前後有別，新法將舊法原法定刑五年以下有期徒刑，得併科新台幣四十萬元以上四百萬元以下罰金，提高為三年以上十年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以上一千萬元以下罰金，顯較舊法不利於行為人。原審於同年十二月十四日判決時，漏未依刑法第二條第一項為新舊法律之比較適用，不無判決不適用法則之違誤。（二）公職人員選舉罷免法第九十條之一第一項規定之賄選罪，以賄選之意思已到達相對之有投票權人為必要，而其所稱之行求、期約、交付賄賂或不正利益，係屬階段行為；於行求賄選階段，屬行賄者單方意思表示之行為，不以相
對人允諾為必要，倘屬最後階段之交付賄賂或不正利益行為，除須有交付之對象，即有投票權之人收受賄賂或不正利益者外，且必已完成交付之行為，始足當之。否則仍屬期約或行求之階段。至若賄選之意思表示尚未到達相對之有投票權人者，則應屬同條第二項預備賄選罪處罰之範疇。原判決事實欄第一項之㈠認定：「松秋明另於九十年七月初，以免費出國旅遊之不正利益，邀約信義鄉羅娜村村長松健福（具有第五屆山地原住民立法委員投票權），要求在年底選舉時支持甲○○，因松健福心中另有特定支持人選，但不便當面拒絕松秋明，遂將證件交由松秋明，繼由松秋明交予丙○○代辦出國相關手續；另丙○○在此期間，亦曾去電松健福再三表示全程免費，務必撥冗參加等語，但松健福因故未能成行。」等情（原判決第三頁倒數第三行至第四頁第四行）；證人松健福於法務部調查局詢問時亦證稱：「（問：立委候選人甲○○於本屆立委競選期間曾否為基層佈樁招待你等信義鄉村長出國旅遊？詳情為何？）有的，立法委員甲○○之信義鄉競選負責人松秋明，曾於本年（九十）年七月間，偕其夫人同來羅娜村找我，遊說本人於此次立委選舉支持立委候選人甲○○，並利用個人於地方人脈關係大力為其助選，因個人內心支持全文盛立委候選人，不敢明言表態答應，惟松秋明夫婦一直催我拿出證件供其持往憑辦護照，訂購機票，與其同邀之其他村長與同赴大陸地區旅遊，個人嚴正表示不會與其共同出遊，但松秋明表示相關證件先提供予渠先行辦妥證照及機票訂購事宜再說，如屆時不能同去再行另覓他人補替，我推託不過遂將個人證件資料等交由松秋明等持辦。出遊時間訂為九十年七月十六日至二十日後，松秋明再力邀個人同行並聲明全程均免費招待，信義鄉雙龍村長申石貴及望美村長全樹堂亦均答應同行，惟個人仍堅持不肯，另甲○○國會助理丙○○亦來電竭誠敦請個人同行並再三表明全程免費招待，要我撥空同行，惟個人仍以村務繁忙無法撥空參加旅遊為由婉拒，因而自始至終個人確未答應與渠等共赴大陸地區旅遊」等語（見九十年度選他字第三四號偵查卷一第一六一頁背面至第一六二頁）。倘若原判決之認定及證人松健福所供無訛，上訴人等四人對松健福雖有賄選之意思表示，但松健福因另有特定支持人選，一再婉拒，嗣亦未成行，未曾收受該不正利益，該部分行為是否已達交付不正利益之階段？即堪研求原判決見未及此，又未於理由內詳細說明其論斷之依據，即一併論以公職人員選舉罷免法第九十條之一第一項之投票行賄罪（見原判決第二十三頁，理由三），非無可議。（三）九十二年二月六日修正公布，同年九月一日施行之刑事訴訟法第二百八十七條之二規定：「法院就被告本人之案件調查共同被告時，該共同被告準用有關人證之規定」、同法第一百五十八條之三規定：「證人依法應具結而未具
結者，其證言不得作為證據」；又同法第一百五十九條第一項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」原判決援引上訴人等間之供述作為彼等不利認定之論據之一，惟原審於九十四年十一月三十日審理時，未依上開規定適用人證之調查程序，使上訴人等間各立於證人之地位依法具結而為陳述，遽以彼等之供述，作為本件論罪之證據之一，其所踐行之訴訟程序，亦非適法。（四）按除刑事訴訟法有特別規定外，已受請求之事項未予判決，或未受請求之事項予以判決者，其判決當然為違背法令，同法第三百七十九條第十二款定有明文。原判決事實一之㈢引用其附表一之記載論罪時，就檢察官起訴之犯罪事實三之㈡之上訴人等人對孫萬教、石偉正等二人部分未一併論列，而就起訴事實以外之盧欽賢部分，則併予論處（見原判決第二十八頁），並未分別說明何以得予一併審理或不予論罪之理由，亦難謂無判決不備理由之違誤。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回之原因。至原判決不另諭知無罪部分，基於審判不可分原則，併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 五 月 五 日 最高法院刑事第六庭
審判長法官 林 增 福
法官 邵 燕 玲
法官 張 清 埤
法官 陳 世 雄
法官 陳 朱 貴
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 五 月 十 日 Ｊ