最高法院刑事判決 九十五年度台上字第二五０九號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 高進棖律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法
院台中分院中華民國九十四年十二月七日第二審更審判決（九十
四年度上更㈡字第二八八號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察
署八十九年度偵字第七三二七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於論處上訴人甲○○違反槍砲彈藥刀械管制條例罪刑部分之判決，改判仍論上訴人以未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍罪，處有期徒刑壹年陸月，併科罰金新台幣拾萬元，並諭知罰金易服勞役之折算標準；扣案之改造玩具手槍壹把宣告沒收之。係依憑上訴人直承於民國八十九年一月二十七日上午七時許，在伊台中縣太平市○○路一五七巷三十九弄十四號住處兼工廠附近，因停車擦撞事故，與被害人石玉昌發生口角後，員警有派員到現場處理等情不諱，參酌被害人石玉昌指訴：上訴人與伊口角後，掏槍對伊恐嚇；證人黃志豪證稱：伊與同事金良杰當時看到上訴人右手拿著一支黑色手槍對著石玉昌在理論，乃打電話報警，嗣看到上訴人丟槍；證人金良杰證以：伊看到上訴人右手持一支黑色手槍指著石玉昌叫囂，但未看見上訴人丟槍動作，僅看到車底下有槍枝；證人即警員賴信志、陳順良均證謂：扣案改造玩具手槍一把，內裝有子彈四顆（其中三顆具有殺傷力，一顆不具有殺傷力），確係在上訴人所有之ＲＢ－０８６６號自用小客車底下查獲各等語，及卷附內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）八十九年二月十日刑鑑字第一四五九三號鑑驗通知書、八十九年七月二十四日（八九）刑鑑字第九三八一０號函、九十年四月十七日（九０）刑鑑字第四九０五四號函、九十四年四月七日刑鑑字第九四０００四四五四號函（經鑑驗結果，認送鑑改造手槍一枝《槍枝管制編號：0000000000》，係以仿ＣＯＬＴ廠半自動四五手槍製造之玩具手槍換裝車通之金屬槍管改造而成，擊發機械正常，具發射子彈功能，經實際試射結果，其單位動能為一四九．五五焦耳／平方
公分，具殺傷力；送鑑土造子彈四顆，試射結果，三顆可擊發，認具殺傷力，一顆無法擊發，依現狀認不具殺傷力）、員警尋找扣案槍枝過程之錄影帶勘驗筆錄（勘驗之錄影畫面顯示：員警陳順良、賴信志與上訴人及被害人係往上訴人之吉普車前方、後方及警車路邊行走，並非在上訴人吉普車之車底尋找）、扣案仿ＣＯＬＴ廠半自動四五手槍製造之改造玩具手槍一把等證據資料，而為論斷，已敘述其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人否認持有改造手槍及子彈之犯行，辯稱：伊未持有上開槍、彈，亦未以之恐嚇被害人，不悉該槍、彈為何會在伊車底下云云，係飾卸之詞，無足採取，在理由內依憑調查所得證據，詳加指駁；並說明：（一）被害人石玉昌於警詢時所陳：上訴人係「持槍指著伊」；雖與其在第一審法院審理時證稱：上訴人係「打開外衣亮槍給伊看」之情節不相一致，然其於警詢時所陳，與證人黃志豪、金良杰（下稱黃志豪等二人）之證言相符，具有較可信之特別情況，自得採為證據。又黃志豪等二人與被害人石玉昌所述上訴人持槍及證人黃志豪報案之時間雖稍有不一，因個人記憶之差異及事出突然並未特別注意案發確切時間所致，並不影響彼等證言之憑信性。（二）被害人石玉昌所證：曾向警員陳順良表示車底下有槍云云，經勘驗尋槍過程之錄影帶，雖發現員警陳順良、賴信志與上訴人及被害人係往上訴人之吉普車前、後方及警車旁行走，並非朝上訴人吉普車之車底尋找，渠等顯係在尋找物品，不悉物品之位置，僅足認員警應未聽到被害人所說「車底下」有槍等語，難認被害人有陳述不實之情事。證人陳順良證稱：伊與賴信志到達現場後，石玉昌表示有不明物品，經找尋上訴人之車子駕駛座未果，俟倒車要走時，才發現該車底下右輪處有一把槍枝等語，應與事實相符，自得採信。（三）扣案之改造手槍經送刑事警察局鑑定結果，認無法採得指紋可資比對，且證人即警員賴信志陳稱：事發後，已有多人摸過該手槍等語，刑事警察局九十四年四月十二日刑紋字第九四００五一七七五號函不得資為上訴人有利認定之理由。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。上訴意旨略以：（一）警方現場尋槍之錄影帶畫面並未連續，應有經過剪接，亦無上訴人持槍、丟槍之畫面，而何以警員在現場待了十幾分鐘並未查獲槍枝，俟欲離去時始行發現，況警方僅以該改造手槍已有多人摸過為由，未再鑑定查扣之槍枝之指紋，均有未合。（二）證人黃志豪等二人之警詢筆錄並無詢問警員之簽章，亦無官印，非屬公文書，且屬審判外之陳述，應不具證據能力。另原判決採信黃志豪等二人於警詢之證述，然渠等既證稱：因遭上訴人追逐，而跑至工廠後面農田躲藏，並打電話報警云云，渠等既不在現場，自不可能看到上訴人有丟槍之行為，其證言顯然矛盾；再被害人石玉昌二次陳稱：上訴人係持槍指著伊
；另八次指稱：上訴人將槍藏在大衣內亮槍給伊看，於原審審理時則明確回答「是亮槍」，「沒有持槍」各等語，原判決採信黃志豪等二人所證，對石玉昌上開八次明確之陳述，未敘明不可採信之理由。且黃志豪等二人對於看到槍枝之時間、有無拿槍或僅亮槍之事實、有無為上訴人追逐、上訴人恐嚇之內容、報案之時間、及有無看見丟槍之情事，均有諸多瑕疵及矛盾。（三）黃志豪等二人於第一審法院調查時否認曾遭上訴人持槍追逐，被害人石玉昌亦稱無追逐之事；再證人黃志豪既見有人非法持槍，且對石玉昌叫囂，豈可能僅向警方報案稱有人吵架？又警員陳順良證稱：係至現場處理吵架糾紛云云，且依錄影帶所示，警員當時從容下車，更未當場將上訴人逮捕，本件是否有人惡意栽贓，容有可疑。原判決採信石玉昌之證詞，忽略其所述不一及與證人陳述矛盾之處，自有不當。（四）被害人石玉昌既向陳順良巡佐表示車底下有槍，何以未能尋獲槍枝？且據錄影帶畫面，警員從容來回行走，毫無戒備，自非前來取締槍枝，上訴人曾聲請測謊，且最高法院更一審發回意旨指明許多待查之理由，均未為原審法院所採。況警員賴信志於報告書中先稱：看到上訴人緊張迅速丟棄東西；嗣稱：看到上訴人手上拿東西：再稱：僅看到上訴人頭部，未見到丟棄東西；最後則稱：報告書上所載為其推測各等語，其證述內容前後矛盾，亦與被害人石玉昌及警員陳順良之陳述不符，顯非真實，而屬捏造等語。惟查：（一）按證據之取捨、證據證明力之判斷，及事實有無之認定，為事實審法院之職權，苟其取捨判斷與認定，並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法。又證人之陳述部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。本件證人黃志豪等四人及被害人石玉昌所為之先後證述，雖有不一，仍不影響其就主要事實之證述所具憑信性，原判決已就相關事證詳加調查論列，復綜合證人黃志豪等人之證言，參互斟酌判斷，資為不利於上訴人之認定，併已說明其取捨判斷而得心證之理由。而原判決採信同一被害人或證人之部分證言時，當然排除其他部分之供詞或證言，縱未於判決理由內說明捨棄他部分供詞或證言之理由，仍於判決本旨不生影響，此與判決理由不備之情形迥異。再測謊結果，僅得採為判斷其他證據真實性及證明力之參考，並非得採為認定被告犯罪與否之唯一證據。原判決依憑上開證據，認上訴人應負之罪責，已臻明確，未依聲請將上訴人送請測謊鑑定，並無違法可言。上訴意旨無非就原審採證認事之職權行使，任憑己見，泛言指摘，再為事實上之爭執，並非依據卷內訴訟資料而為之具體指摘，自非合法之第三審上訴理由。（二）原判決已敘明扣案槍枝經原審送請鑑定後，因無法採得可辨識指紋可資比對，該鑑定
結果，未能資為有利上訴人認定之理由，並無應依法調查之證據未予調查之違法情形。再警察機關所製作之詢問筆錄，屬於公文書之一種，除有確切反證足以證明所載不實者外，不容任意否定其真正。證人黃志豪等二人之警詢筆錄雖無製作員警之簽章，然係由警員賴信志補行製作之筆錄，已據其於第一審法院調查時所證述（見第一審卷第一一四、一一九至一二一頁），且證人黃志豪等二人於第一審法院調查時仍結證：確有看見上訴人持槍指著被害人等情（見一審卷第一六四至一六六、一七二至一七三頁），縱摒除上開警詢筆錄，仍無從為與原判決相歧異之認定。上訴意旨妄指為違法，自非依據卷內訴訟資料執為指摘之適法第三審上訴理由。（三）黃志豪等二人固證稱：因遭上訴人追逐，而跑至工廠後面農田躲藏，並打電話報警云云，惟證人黃志豪嗣於第一審法院調查時已再補稱：伊跑至工廠後面農田後，再折回前面馬路，並見及上訴人丟槍之情事（見一審卷第二一七及二一八頁），原判決因認證人黃志豪之證述與事實相符，並無違背證據法則之情形。上訴意旨所為指摘，仍係就原審取捨證據之職權行使而為爭執，並非合法之第三審上訴理由。（四）其餘上訴意旨，則置原判決之明白論斷於不顧，或仍持原判決已說明理由而捨棄不採之陳詞辯解，再為事實上之爭執，或就不影響於判決本旨之枝節事項，或就同一證據資料為相異之評價，就屬於事實審法院採證認事職權之行使，全憑己見，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴第三審之要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十五 年 五 月 五 日 最高法院刑事第六庭
審判長法官 林 增 福
法官 邵 燕 玲
法官 張 清 埤
法官 陳 世 雄
法官 陳 朱 貴
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 五 月 十 日 v