最高法院刑事判決 九十五年度台上字第二三五九號
上訴人 甲○○
乙○○
上列上訴人等因違反水土保持法案件，不服台灣高等法院高雄分
院中華民國九十二年八月十九日第二審判決（九十二年度上訴字
第三三七號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十九年度偵
字第二六五六七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○、乙○○上訴意旨略稱：㈠、原判決以證人柯俊義於偵查中證稱：「我們於（民國）八十六年七月二十四日，有至高雄縣大社鄉○○○段九九之二及一五六之二地號土地勘驗，……我有在現場看過甲○○，甲○○有承認是他們挖的」，採為證據。惟柯俊義於原審，已另證述：「（甲○○有無在場）忘記了」、「（偵查中）我可能依甲○○八十八年已繳完罰款，有承認的事實，才會做此回答」。準此，柯俊義在偵查中所言，係指八十八年間另一件整地之事（廟宇部分），並非本件，故柯俊義在偵查中之證述，不得採為不利於上訴人等之認定。原判決斷章取義，認定上訴人等於八十六年七月二十四日開挖整地，有理由矛盾之違法。㈡、告發人謝榮境於第一審法院訊問時，雖當庭指認上訴人等所破壞既成道路之所在位置。惟上訴人等已辯解，該既成道路當時並不存在，此項有利之辯解，原審不予採納，有理由不備之違法。㈢、原審依據謝榮境之指證，認定上訴人等犯罪之時間為八十六年四月二十五日、二十六日。但證人廖景隆於原審證稱：「從照片可以看出是剛挖沒多久」、「以現場的狀況大約翻了沒幾天」、「會勘時，可以看出是剛挖沒多久，有泥土鬆動之跡象」，而會勘之日期為八十六年七月二十四日，依此推算，開挖之時間應在八十六年七月中旬。原判決所認定之犯罪時間，有理由矛盾之違法。㈣、謝榮境雖曾證述：「我父母住在附近，那天他們要出去，路已經不能走了，我父母有看到乙○○在怪手上挖，怪手也停在他們廟旁邊」，此乃傳聞證據。原審未依職權傳訊謝榮境之父母到庭作證，以明真相，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈤、上訴人等已辯解，謝榮境
係拍攝其自己違法開挖之照片，以移花接木之方式，栽贓上訴人等。原審對於上訴人等所為前揭有利之辯解，不予採信，亦未敘述理由，有理由不備之違法。㈥、高雄縣政府於八十六年七月二十四日上午十時會勘時，其會勘紀錄記載：「（開挖位置在廟宇北邊）原為填土道路，橫跨山溝，連接一五六之二地號土地」、「該開挖位置原為道路，經截斷後土方向四周堆積」。而謝榮境提出之照片，其拍攝日期為八十六年四月二十七日，倘上訴人等於八十六年四月二十五日、二十六日即截斷既成道路，豈有保留現狀達三個月，讓縣政府前來會勘、處罰之理？況八十六年四月二十七日之協議書及謝榮境於八十六年五月二十二日寄發之存證信函，亦未提及毀損既成道路之事。足見謝榮境所提出之照片，並非會勘地點之照片。㈦、第一審法院將相關卷證送請國立屏東科技大學鑑定，據函復：「來函中所謂挖斷產業道路部分係為排水的需要埋設涵管之先期作業，應非屬故意毀損水土保持之處理行為」。原判決雖說明，上訴人等「一再指稱涵管之埋設非渠等所為，係告發人謝榮境在另一處開闢道路所需，足見該大學誤解卷內部分照片，擷取數幀有埋設涵管之照片，遽而誤認為排水之先期作業，更進而代替直接審理之司法機關認定被告非屬故意毀損行為，顯有未當」云云。然該大學既屬鑑定機關，當然具有專業性，司法機關理應尊重，若有疑惑，應依職權調查，豈能自行排除。其所為論斷，顯有違誤。㈧、謝榮境究竟有無親眼目睹乙○○駕駛怪手挖斷道路，前後所供不一；本件且無既成道路存在。原判決所為認定，尚有違誤云云。
惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人甲○○、乙○○為兄弟，甲○○自八十六年一月一日起，向高雄縣大社鄉公所租用坐落大社鄉○○○段九九之二地號位於嘉誠合作農場之土地，並申請入場。前揭土地及其周圍之土地均係依法核定公告，屬於水土保持法所定之山坡地，如欲開挖整地，應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定。上訴人等竟基於共同之犯意聯絡，未經擬具水土保持計畫，即逕於八十六年四月二十五日、二十六日，以挖土機在上開土地內開挖，面積約零點零五公頃，並將行經該土地通往同段一五六之二地號土地，供公眾通行之既有產業道路（前揭二筆土地之交界處）損壞、挖斷，寬約三點五公尺（長約三十公尺，見原審卷第一一三頁），原有地表植被均遭挖除，表土裸露，致生水土流失；並使需經過該道路之附近住戶謝榮境、徐繼征、林位錦、彭子學、謝榮輝等人無法通行，致生往來之危險等情。乃維持第一審依想像競合犯，從一重論處上訴人等共同違反水土保持義務人於山坡地從事開挖行為，應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定之規定，未先擬具水土保持計畫，致生水土流失罪刑（並均諭知緩刑）之判
決，駁回上訴人等在第二審之上訴，已詳細說明其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人等所為之辯解，併已敘明：⑴坐落高雄縣大社鄉○○○段九九之二地號、同段一五六之二地號及其周圍土地，均係依法核定公告，屬於水土保持法所稱之山坡地，且為公有山坡地保育區，其中九九之二地號由甲○○租用（嗣已於八十七年四月二十三日終止租約），有高雄縣政府函、土地租賃契約書等在卷可稽。⑵上訴人等並未先擬具水土保持計畫，即於前揭時、地進行開挖，並將供公眾通行之既有產業道路損壞、挖斷等情，業據謝榮境、徐繼征、林位錦、彭子學、謝榮輝等人指證明確，並有現場照片可資證明，且經原審依職權調閱台灣高雄地方法院八十八年度自字第五一九號案卷宗，調查相關卷證無訛。⑶證人即高雄縣政府水土保持課技士柯俊義證稱：「我們於八十六年七月二十四日，有至高雄縣大社鄉○○○段九九之二及一五六之二地號土地勘驗，查看結果是用舊的道路整地，有把舊的道路破壞，將舊的道路橫跨，造成水沒有辦法流下來，……原本道路應該是很久以前就有了」。證人即高雄縣政府水土保持課人員廖景隆亦證稱：「當時會勘九九之二地號土地時，可以看出是剛挖沒多久，有泥土鬆動之跡象」。證人即第九九之二地號土地前承租戶莊榮一且證述：「高雄縣大社鄉○○○段九九之二地號土地讓渡給甲○○時，土地上有一條舊有道路，通往同段一五六之二地號土地，大約汽車可以開的寬度，以載運東西」；並於原審勘驗時到場，就原有道路之舊址（原貌已不存在）為指界，有照片、勘驗筆錄可考。另證人蕭正雄亦證稱：「（一五六之二、九九之二地號之間）十幾年前就有（道路）了」。足見該處先前確有既成道路存在，上訴人等所辯當時並無既成道路存在云云，並不實在。⑷高雄縣政府、大社鄉公所人員於八十六年七月二十四日至現場會勘結果，亦認：「土地標示：九九之二地號土地，開挖整地面積約零點零五公頃。所檢舉九九之二地號開挖位置，在廟宇（上訴人等所興建）北邊，原為填土道路，橫跨山溝，連接一五六之二地號土地。該開挖位置原為道路，經截斷後土方向四周堆積，鐵皮屋下方有整地痕跡。……違規人應依規定於期限內在開挖位置植草，防止土石流失」；並函示甲○○：「台端未經申請擅於高雄縣大社鄉○○○段九九之二地號林業用鄉有山坡地開挖整地，有違反水土保持法規定，應科行政罰鍰，台端應立即停工不得再次開挖」，有會勘紀錄及高雄縣政府八十六年十月十三日函在卷可查。況上訴人等亦承認：有於前揭時地「整地」及「整地目的是造林」之事實，僅辯稱是疏通水溝而已。惟依前揭事證顯示，已屬開挖行為，且已將既成道路挖斷，致生水土流失及往來之危險。⑸第一審法院將相關卷證送請國立屏東科技大學鑑定結果，亦認：「依本件案卷內容研判，該案確實有違反山坡
地保育相關法令規定情形施工，因而造成水土流失情形明顯」，有該大學九十一年十月二十五日函在卷可資參佐。至於該函說明三另謂：「來函中所謂挖斷產業道路部分係為排水的需要埋設涵管之先期作業，應非屬故意毀損水土保持之處理行為」云云。然涵管部分並非上訴人等所鋪設，而係謝榮境在另一處開闢道路時所設置，與本件無關，此部分函復之內容，係顯然之誤解，不足為有利於上訴人等之認定。因認上訴人等確有違反水土保持法及損壞道路之行為，致生水土流失及往來之危險等情綦詳。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、關於高雄縣政府水土保持課技士柯俊義在偵查中證述：「我們於八十六年七月二十四日，有至高雄縣大社鄉○○○段九九之二及一五六之二地號土地勘驗，查看結果是用舊的道路整地，有把舊有道路破壞，將舊的道路橫跨，造成水沒有辦法流下來，我們去看的時候已有長草了，……現場破壞的面積約四、五坪，原本道路應該是很久以前就有了。……我有在現場見過甲○○，……甲○○有承認是他們挖的」；惟上訴人等辯稱，會勘時甲○○並未在場部分。原判決已說明，柯俊義並未指明，甲○○於何時、在何地承認「是他們挖的」（按前揭證詞，係柯俊義就檢察官所訊問不同之問題，逐一答復，並非對全部過程始末連續陳述，見偵字第二六五六七號卷第七十二頁背面、第七十三頁），故柯俊義所稱「在現場見過甲○○」之時間，並非指會勘當日，而係指其他時間而言。況本件依其餘卷證資料，已足資證明係上訴人等所開挖，從而縱使除去此部分有爭議之證據，仍應為同一事實之認定，即顯然於判決之結果無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，亦不得據為上訴第三審之理由。又原判決係認定，上訴人等於八十六年四月二十五日、二十六日，在前揭地點開挖整地。上訴意旨指稱：原判決斷章取義，認定上訴人等於八十六年七月二十四日，在該處開挖整地，有理由矛盾之違法云云，並非依據卷內資料執為指摘。另依柯俊義證述，於八十六年七月二十四日會勘時，現場「已有長草了」，足見開挖之日期至會勘時，已有相當時日。上訴意旨指稱：依會勘之日期八十六年七月二十四日推算，其開挖之時間應在八十六年七月中旬云云，係以自己之說詞，為單純事實之爭執，並非適法之第三審上訴理由。㈡、謝榮境於原審雖陳述：「我父母住在附近，那天他們要出去，路已經不能走了，我父母有看到乙○○在怪手上挖，怪手也停在他們廟旁邊」。但原判決並未引用此部分陳述，採為證據，即不涉及傳聞證據問題；且原審未依職權傳訊謝榮境之父母，並不影響依據其餘卷證，而為本件犯罪事實之認定，即無需再為無益之傳訊。上訴意旨指稱：謝榮境此部分陳述為傳聞證據，原審應依職權傳訊謝榮境之父母到庭作證云云，亦非適
法之第三審上訴理由。至於其餘上訴意旨所指，或為枝節性之問題，或為單純事實之爭執，均非適法之第三審上訴理由。上訴意旨仍執陳詞，就原判決已說明事項或屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘為違法，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十五 年 五 月 四 日 最高法院刑事第十一庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄
法官 魏 新 和
法官 吳 信 銘
法官 徐 文 亮
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 五 月 八 日 Ｊ